Is de EU-Turkije deal een verdrag?

In het Europese Parlement zijn vragen gesteld over de juridische aard van de EU-Turkijeverklaring van 18 maart. Als het een verdrag zou zijn moet daarvoor een speciale procedure zijn gevolgd en dat lijkt niet het geval. Wat is de juridische status van de EU-Turkijeverklaring?

769

In het Europese Parlement zijn vragen gesteld over de juridische aard van de EU-Turkijeverklaring van 18 maart. Als het een verdrag zou zijn moet daarvoor een speciale procedure zijn gevolgd en dat lijkt niet het geval. Wat is de juridische status van de EU-Turkijeverklaring?

Door Maarten den Heijer en Thomas Spijkerboer

Wat is de procedure voor het sluiten van verdragen?
In artikel 218 van het EU Werkingsverdrag staat de procedure van de EU over hoe verdragen met derde landen moeten worden onderhandeld en hoe deze moeten worden gesloten. Uit de vragen in het Europees Parlement valt op te maken dat deze procedure niet is gevolgd bij het sluiten van de EU-Turkije deal. Het Europees Parlement wil weten of de Raad de Verklaring toch als een verdrag beschouwt, en zo niet, of Turkije is verwittigd over de niet bindende aard van de verklaring. Voor verdragen “die onderwerpen beslaan waarop de gewone wetgevingsprocedure van toepassing is” (asiel en immigratie is zo’n onderwerp), mag de Raad alleen een verdrag sluiten met een derde land na het verkrijgen van toestemming van het Europees Parlement (Art. 218 lid 6 sub a sub v VWEU).

Waarom zou de Verklaring geen Verdrag zijn?
Het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht bepaalt wanneer iets een verdrag is in de zin van art. 216 WVEU. Hoogleraar Steve Peers van de Universiteit van Essex meent dat het hier niet om een Verdrag gaat. Op zijn blog stelt hij: “Aangezien de overeenkomst de vorm aanneemt van een ‘verklaring’, heeft deze geen bindende kracht. Zodoende is er geen procedure op EU of nationaal niveau die de procedure kan toetsen, behalve dan tijdens de top zelf. De overeenkomst kan dan ook niet bij een rechter worden aangevochten. De afzonderlijke onderdelen van de afspraken, de nieuwe Griekse, Turkse en Europese regelgeving (of de implementatie ervan), en de verdere implementatie van de EU/Turkije overnameovereenkomst – zullen goedgekeurd moeten worden op de relevante niveau’s, of geïmplementeerd worden in individuele gevallen als dat nog niet gebeurt.” Karolína Babická onderzoeker aan de Vrije Universiteit Brussel deelt deze mening: “De EU-Turkijeverklaring is op zichzelf niet bindend. Het is enkel een politiek bindende, gezamenlijke verklaring. Deze is niet aanvechtbaar als zodanig, maar wat betreft de implementatie in de praktijk kan dat wel.”

Een andere reden die kan worden aangevoerd om de verklaring niet als een verdrag te beschouwen betreft de bewoordingen die zijn gebruikt. De woorden ‘moet’ en ‘zal’ duiden in het internationaal recht op een resultaat- (moet) of inspanningsverplichting (zal). In plaats daarvan is de bewoording ‘wordt’ gebruikt, waarvan het onduidelijk zou zijn wat de juridische betekenis is.

Een derde manier om te beredeneren dat de EU-Turkijeverklaring geen overeenkomst in de zin van artikel 216 VWEU is, zou zijn dat het slechts bestaande verplichtingen uit eerdere overeenkomsten opnieuw bevestigt (zoals de EU-Turkije en de Griekenland-Turkije overnameovereenkomsten). Hieronder worden deze drie redeneringen besproken.

Is de vorm bepalend voor de vraag of het om een verdrag gaat?
Als men de gedachtegang volgt dat de Verklaring van 18 maart geen verdrag of overeenkomst is, maar slechts een verklaring, betekent dit dat de EU de constitutionele waarborgen van art. 218 VWEU kan negeren door de vorm of terminologie van een bepaalde tekst te veranderen. Het zou vreemd zijn als het Europees Parlement en het Europees Hof van Justitie op deze manier op een zijspoor gezet kunnen worden. Dit zou betekenen dat de toepasselijkheid van de constitutionele waarborgen volledig afhankelijk zijn van de keuzes die de Commissie of de Raad maken wat betreft opmaak en niet wat betreft inhoud.

Dat de vorm niet doorslaggevend is voor de vraag of het om een verdrag gaat, werd bepaald door het Internationaal Gerechtshof. In het Aegean Sea-arrest was de vraag of een gezamenlijk communiqué volgend op een ontmoeting van de eerste ministers van Griekenland en Turkije, waarin was afgesproken dat een territoriaal conflict beslecht zou worden door het Internationaal Gerechtshof, een verdrag zou vormen. Het Internationaal Gerechtshof oordeelde dat dit het geval kon zijn, omdat er niet simpelweg naar de vorm moest worden gekeken (een communiqué), maar naar de aard, de terminologie en de context van de handeling of transactie. Het Internationaal Gerechtshof meende vervolgens dat de termen uit het communiqué, waarin woorden als “besluit” en “verplichting” werden gebruikt, indicatief waren betreffende de bedoeling van de partijen om zich te binden.

In de zaak Qatar/Bahrein voor hetzelfde Internationale Gerechtshof speelde de vraag of notulen van een bijeenkomst tussen twee ministers van Buitenlandse Zaken een verdrag vormden. Het Hof stelde dat de notulen niet simpelweg een verslag bevatten van een bijeenkomst. De notulen betroffen een herbevestiging van eerder aangegane verplichtingen, ze bevatten een opsomming van de verplichtingen die partijen zijn aangegaan, en daarmee werden rechten en verplichtingen gecreëerd onder internationaal recht. Hieruit volgt dat de vraag of een tekst een verdrag is, niet afhankelijk is van de vorm, maar van de vraag of de partijen de bedoeling hadden zich te binden. Of er een dergelijke bedoeling bestond, hangt af van de termen die zijn gebruikt, en de context waarin de tekst is opgesteld.

Er is reden om aan te nemen dat deze redenering ook toepasselijk is op de EU. Hoewel de EU geen partij is bij het Weens Verdragenverdrag, gaat het Hof van Justitie van de EU steevast ervan uit dat een aantal bepalingen in dat verdrag de regels van het internationale gewoonterecht weerspiegelen die daarom bindend zijn voor de Gemeenschapsinstellingen en deel zijn van de rechtsorde van de Gemeenschap (C-386/08, Brita, par 42). De definitie van een “verdrag” is vermoedelijk onderdeel van het internationaal gewoonterecht en  dus bindend voor de EU.

Wat volgt uit tekst en context van de EU-Turkijeverklaring?
Zowel de tekst als de context van de EU-Turkijeverklaring ondersteunen de zienswijze dat het om een verdrag gaat. De partijen “besloten” om de onregelmatige migratie vanuit Turkije naar de EU te beëindigen, en om dat te bereiken “waren ze het eens” over een aantal actiepunten. Deze omvatten ook een verbintenis aan de kant van Turkije om teruggestuurde migranten terug te nemen, en een verbintenis aan de kant van de EU om één Syriër voor hervestiging op te nemen in ruil voor elke Syriër die wordt teruggestuurd naar Turkije.

Bovendien bevestigt de verklaring opnieuw het gezamenlijk actieplan van november 2015 en noemt het dat dit plan al wordt geïmplementeerd. Er zijn sinds november 2015 inderdaad enkele implementatierapporten opgesteld, waaruit het duidelijk wordt dat het vorige actieplan is geactiveerd (zie hier en hier). De onderhavige EU-Turkijeverklaring wordt inmiddels al geïmplementeerd. Het Griekse parlement heeft bijvoorbeeld een wet aangenomen die het mogelijk maakt om migranten die in het land aankomen terug te sturen naar Turkije. Op maandag 4 april 2016 heeft Turkije de eerste teruggestuurde asielzoekers uit Griekenland toegelaten. Dit alles duidt erop dat de EU-Turkijeverklaring bedoeld was om juridisch effect te sorteren. Dit duidt er dan weer op dat beide partijen de bedoeling hadden zich te binden en dat het gaat om een verdrag.

Is de verklaring simpelweg een herbevestiging van reeds bestaande verplichtingen?
Als de verklaring slechts zou herbevestigen waartoe reeds verplichtingen bestonden, zou dit kunnen betekenen dat het hier niet om een verdrag gaat. Dit is echter zowel tekstueel als contextueel moeilijk te staven. Ten eerste opent het inhoudelijk deel met het besluit om alle onregelmatige migranten naar Turkije terug te sturen. Hoewel deze zin wordt gevolgd door kanttekeningen over compatibiliteit met internationaal en Europees recht, en ondanks de expliciete stelling dat dit geen collectieve uitzetting inhoudt, is dit een zeer oorspronkelijke mededeling, die moeilijk kan worden opgevat als een herformulering van reeds bestaande verplichtingen. Hetzelfde geldt voor de EU-verbintenissen om Syriërs uit Turkije te hervestigen, en voor de aanvullende financiering van 3 miljard euro voor de Faciliteit voor Vluchtelingen in Turkije.

Ten tweede is het algemeen bekend dat de reeds bestaande overnameverplichtingen (op grond van de EU-Turkije en Griekenland Turkije overnameovereenkomsten) nauwelijks werden toegepast. Daarom is het feit dat Turkije instemde om, vanaf 20 maart 2016, alle onregelmatige migranten terug te nemen een duidelijk nieuw element. Het idee dat de EU-Turkijeverklaring slechts reeds bestaande wettelijke verplichtingen herhaalt is niet erg aannemelijk.

Wat is het gevolg als de procedure voor een verdrag niet is doorlopen?
Stel dat het inderdaad om een verdrag gaat, betekent het feit dat de interne EU-regels mogelijk niet zijn gevolgd dat de Verklaring daarom geen juridisch effect heeft? Waarschijnlijk niet, aangezien de Leden van de Europese Raad met de Verklaring hebben ingestemd. Turkije kon de Raad beschouwen als volledig bevoegd om de EU te binden. Volgens artikel 46 van het Weens Verdragenverdrag (WVV) kan een Staat zijn eigen nalatigheid om zijn nationale recht toe te passen normaliter niet inroepen om het verdrag ongeldig te verklaren. Dat is alleen anders als de strijdigheid met het nationale recht “onmiskenbaar was en een regel van fundamenteel belang van het nationale recht van die Staat betrof”. De strijdigheid van de sluiting van een verdrag met eigen regels wordt niet gauw als “onmiskenbaar” aangemerkt. Zo vond het Internationaal Gerechtshof het in Qatar/Bahrein niet relevant dat Qatar niet de procedures over het sluiten van verdragen had gevolgd die haar eigen grondwet voorschrijft.

Om deze redenen lijkt het aannemelijk dat de EU-Turkijeverklaring een verdrag is met juridisch effect, ondanks zijn naam, en ondanks het feit dat interne EU-regels niet zijn nageleefd.

Waarom is de bindende aard relevant?
Dat de Verklaring een verdrag is impliceert niet alleen dat de EU en Turkije zich moeten houden aan haar bepalingen; het opent ook een debat over het juridisch effect ervan, inclusief mogelijke uitdagingen van haar legaliteit, gezien de mogelijkheid van conflict met andere regels en verdragen, waaronder de mensenrechten. Het feit dat de verklaring al gesloten is betekent echter dat het niet meer mogelijk is een advies van het Hof van Justitie van de EU te krijgen “over de verenigbaarheid van een voorgenomen overeenkomst met de Verdragen”  (Art. 218 lid 11 VWEU). Het is echter nog steeds mogelijk voor een van de EU-instellingen of een Lidstaat om een beroep tot nietigverklaring van de handeling van de Europese Raad om een overeenkomst met Turkije te sluiten in te brengen. Een dergelijk beroep is met succes ingebracht in Commissie/Frankrijk (C-327/91). Maar dit liet de overeenkomst zelf, gesloten met de VS, intact, wat in overeenstemming is met de regel van artikel 46 WVV.

Gezien de standaardopvatting in het internationaal recht dat alle verdragen gelijk zijn, is het verder moeilijk om te verdedigen dat de verklaring nietig is omdat er een mogelijk conflict met mensenrechtenverdragen bestaat, zoals die zijn gegarandeerd door het EVRM. Slechts wanneer de EU-Turkijeverklaring botst met dwingend gewoonterecht (jus cogens) moet het als nietig worden beschouwd, en mogen Lidstaten er geen effect aan geven (art. 53 WVV).

Het is echter mogelijk voor individuen (zoals degenen die worden teruggestuurd van Griekenland naar Turkije) om de implementatie van de EU-Turkijeovereenkomst aan te vechten voor nationale hoven, en te bepleiten dat het botst met fundamentele rechten. Dit kan op zijn beurt leiden tot een verwijzing naar het Europees Hof van Justitie of tot een klacht voor het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM). Is de overeenkomst in strijd met de mensenrechten? De VN vluchtelingenorganisatie UNHCR en vele anderen beargumenteren dat het goed mogelijk is dat de overeenkomst problemen opwerpt rond (ten minste) het verbod op refoulement (is Turkije veilig, en is er een risico van uitzetting uit Turkije?), het recht op vrijheid (is systematische detentie toegestaan in Griekenland?) en het verbod op collectieve uitzetting (hebben de teruggestuurden de mogelijkheid hun terugkeer op individuele basis aan te vechten, ook voor een gerecht?). De Verklaring schrijft echter niet voor hoe het terugsturen precies moet worden uitgevoerd, en verplicht Griekenland niet om systematisch alle asielzoekers die het land binnenkomen vanuit Turkije te detineren. De Verklaring stelt dat het terugsturen moet geschieden “in volledige overeenstemming met EU en internationaal recht, elke vorm van collectieve uitzetting is dus uitgesloten” en dat “alle migranten zullen worden beschermd in overeenstemming met de toepasselijke internationale standaarden, en met inachtneming van het principe van non-refoulement.” Daarnaast moeten migranten “op juiste wijze worden geregistreerd, en elk verzoek om asiel wordt individueel door de Griekse autoriteiten verwerkt in overeenstemming met de Asielprocedurerichtlijn.” Het lijkt daarom misschien dat de Verklaring zelf niet direct internationale normen schendt – de Lidstaten behouden voldoende vrijheid om de verplichtingen in harmonie met de mensenrechten te implementeren: “Waar een aantal schijnbaar tegengestelde instrumenten tegelijkertijd toepasbaar zijn, moeten ze op zodanige manier worden uitgelegd dat hun effecten worden gecoördineerd, en elke tegenstelling wordt vermeden. Twee uiteenlopende verbintenissen moeten daarom zo ver mogelijk worden geharmoniseerd, zodat ze effecten produceren die in volledige overeenstemming zijn met het bestaande recht” (EHRM Nada/Zwitserland, par 170).

Maarten den Heijer is universitair docent internationaal recht aan de Universiteit van Amsterdam en Thomas Spijkerboer is hoogleraar migratierecht aan de Vrije Universiteit Amsterdam

Dit is een bewerkte vertaling van een tekst van de hand van dezelfde auteurs op het blog van Steve Peers. De tekst werd vertaald door Laurens Meijer en Richard Prins.