Wie geldt als werkgever voor vreemdelingen?

1199

De Wet Arbeid Vreemdelingen (Wav) verbiedt werkgevers om vreemdelingen arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Doet een werkgever dit wel, dan kan de Inspectie voor Sociale Zaken en Werkgelegenheid hoge boetes opleggen. Volgens de Wav ben je als particulier of bedrijf al snel een werkgever. Wie is werkgever onder de Wav?

Door Francien de Lange en Marcelle Reneman

Het begrip werkgever wordt in het kader van de Wav ruim en feitelijk uitgelegd en heeft niet dezelfde betekenis als in het arbeidsrecht. De werkgeversdefinitie luidt: ‘degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten alsmede de natuurlijke persoon die een ander huishoudelijke of persoonlijke diensten laat verrichten’. Volgens de toelichting bij de Wav is er gekozen voor een zodanig ruime definitie van het begrip werkgever dat iemand die een vreemdeling werkzaamheden laat verrichten er vrijwel altijd onder valt. Een dergelijke ruime uitleg was nodig om te voorkomen dat bedrijven en particulieren door middel van ingewikkelde constructies onder de verplichting van een tewerkstellingsvergunning uit kunnen komen. De beperktere definitie van het begrip werkgever die was opgenomen in de wetgeving die voor de Wav gold, liet dergelijke constructies toe.

Een ruim werkgeversbegrip
Bij het beantwoorden van de vraag of iemand een werkgever is in de zin van Wav, is niet bepalend of deze een arbeidscontract heeft gesloten met de vreemdeling, waarbij gezag wordt uitgeoefend en loon wordt uitbetaald. In het arbeidsrecht geldt deze voorwaarde wel. Het is zelfs niet nodig dat de betrokkene heeft ingestemd met de werkzaamheden van de vreemdeling of daarvan op de hoogte is. Een werkgever hoeft ook geen actieve rol te hebben gehad in de werkzaamheden van de vreemdeling: het enkel mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan is voldoende. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State oordeelde in 2007 dat er een boete mocht worden opgelegd aan een winkelier, omdat een vreemdeling korte tijd op zijn zaak had gepast en 10 euro van een klant had aangenomen. De winkelier was zelf op vakantie op het moment dat dit gebeurde.  De vreemdeling was een familielid van een winkelmedewerker en was in de winkel op bezoek. Hij handelde op verzoek van de winkelmedewerker. Ook een marktkoopman die een vreemdeling liet meehelpen met het ophangen van kleding in zijn kraam werd door de Afdeling aangemerkt als werkgever. Hij had voor deze werkzaamheden een tewerkstellingsvergunning moeten hebben.

Ketenaansprakelijkheid
Per illegaal tewerkgestelde vreemdeling kunnen meerdere werkgevers als overtreder worden aangewezen. Dit komt vaak voor in de bouw, waar veel met (onder)aannemingsconstructies wordt gewerkt. De Hoge Raad oordeelde dat de ruime uitleg van het werkgeverschapsbegrip in de Wav met zich meebrengt ‘dat bij een keten van overeenkomsten zowel de opdrachtgever, als de hoofdaannemer, als de onderaannemer werkgever in de zin van de WAV is. Daarom heeft iedere werkgever in de keten ingevolge de Wav een eigen verantwoordelijkheid om na te gaan of een geldige tewerkstellingsvergunning is afgegeven, en begaat ieder van hen bij ontbreken van de vergunning zelf een overtreding’.

Een ruime definitie van arbeid
Niet alleen het begrip werkgever, maar ook het begrip arbeid wordt in de Wav ruim uitgelegd. De aard, omvang en duur van de werkzaamheden doen niet ter zake. Schijnbaar kleine klusjes worden daarom vrijwel altijd als arbeid aangemerkt. De Afdeling deed op 15 februari 2017 uitspraak in een zaak waarin een man een asielzoeker vroeg of hij wilde helpen met het aanharken van zijn terrein. De man was eigenaar van een pand waar via een hulpverleningsstichting uitgeprocedeerde asielzoekers waren gehuisvest. Hij kende de asielzoeker hiervan en wist dat het slecht met hem ging. Hij dacht dat de asielzoeker wel wat afleiding kon gebruiken. Aan de man werd een boete van 3000 euro opgelegd, die na bezwaar werd verminderd tot 1500 euro. De Afdeling oordeelde dat sprake was van werkgeverschap en arbeid in de zin van de Wav, maar vond het onevenredig om de man een boete op te leggen.
In de eerder genoemde uitspraak uit 2007 was het feit dat de vreemdeling even op de winkel had gepast en 10 euro in de kassa had gelegd voldoende om aangemerkt te worden als arbeid.

Onderzoeksplicht voor werkgevers
Het is als gezegd de eigen verantwoordelijkheid voor werkgevers na te gaan of een nieuwe buitenlandse werknemer over de juiste papieren beschikt. Deze verantwoordelijkheid is verstrekkend. Het ministerie van SZW heeft een stappenplan opgesteld, waarin wordt uitgelegd hoe werkgevers de papieren van hun buitenlandse werknemers moeten controleren. Zij moeten:

  • hun werknemers vragen om een origineel en geldig identiteitsbewijs te laten zien
  • controleren of buitenlandse werknemers in Nederland mogen werken. Of een vreemdeling in Nederland mag werken, staat vermeld op zijn verblijfsvergunning. Vreemdelingen uit de Europese Unie en IJsland, Noorwegen en Zwitserland mogen zonder verblijfsvergunning in Nederland werken.
  • controleren of het identiteitsbewijs/de verblijfsvergunning vals of vervalst is.
  • controleren of het identiteitsbewijs/de verblijfsvergunning van de betrokken werknemer is
  • een kopie van het identiteitsbewijs bewaren

In het stappenplan wordt uitgelegd hoe een werkgever moet controleren of een identiteitsbewijs vals of vervalst is en van de betreffende werknemer is. Werkgevers die zich niet aan het stappenplan houden, riskeren een boete. Zo oordeelde de Afdeling dat er terecht een boete van 6000 euro was opgelegd aan een Haagse restauranthouder die een buitenlandse afwasser in dienst had. Deze afwasser  had toen hij bij het restaurant begon te werken een Nederlandse identiteitskaart getoond. Deze identiteitskaart bleek vals te zijn. De restauranthouder had dit volgens de Afdeling kunnen weten. De arbeidsinspecteurs zagen bij het controleren van de  kopie van de desbetreffende identiteitskaart in een oogopslag dat het om een vervalsing ging. Het gebruikte lettertype was anders dan normaal, de cijfers stonden scheef en de regels waren niet netjes op een lijn afgedrukt. Het feit dat de restauranteigenaar de identiteitskaart had gecontroleerd, was dus niet voldoende. Aangezien van werkgevers een bijzondere mate van oplettendheid verwacht kan worden, en er voldoende informatie beschikbaar is over de identificatie van werknemers, had de restauranthouder de identiteitskaart volgens de Afdeling zorgvuldiger moeten controleren.

In 2012 oordeelde  de Afdeling dat geen sprake was van verminderde verwijtbaarheid in een zaak waarin meerdere vreemdelingen, toen zij begonnen met werken bij een agrarisch bedrijf, identiteitsdocumenten hadden overgelegd van personen die erg op hen leken. De inspecteurs kwamen in hun boeterapport tot de conclusie dat er tussen de vreemdelingen en hun “look-a-likes” zodanige verschillen waren dat duidelijk was dat het om verschillende personen ging. Het feit dat het bedrijf de documenten had gecontroleerd was niet voldoende. De Afdeling stelde dat “de intentie om goed te controleren niet voldoende is als de controle niet de resultaten heeft opgeleverd die redelijkerwijs mogen worden verwacht van een goede controle.”

De hoogte van  de boete
De boetebedragen voor werkgevers die illegaal vreemdelingen voor zich laten werken, zijn vastgelegd in een beleidsregel. Particulieren die een huishoudelijke hulp voor zich hebben laten werken zonder de vereiste vergunning, krijgen 2000 euro boete. Als een particulier heeft gehandeld uit ambt, beroep of bedrijf, dan wordt de boete twee keer zo hoog: 4000 euro. Bedrijven krijgen 8000 euro boete per illegale werknemer. De uiteindelijke hoogte van de boete die aan een werkgever wordt opgelegd, hangt van veel omstandigheden af. De beleidsregel noemt situaties waarin de boete verhoogd of verlaagd (gematigd) kan worden. Een boete wordt bijvoorbeeld met 50% verhoogd wanneer in de vijf jaar voorafgaand aan de op dat moment te beboeten overtreding eerder een overtreding op grond van de Wav is geconstateerd. De boete is ook hoger wanneer de vreemdeling ten aanzien van wie de overtreding is geconstateerd geen rechtmatig verblijf in Nederland heeft.

De boete kan worden gematigd, afhankelijk van mate van verwijtbaarheid en/of de aard en ernst van de overtreding. De Afdeling matigde bijvoorbeeld de boete die was opgelegd aan een ouderinitiatief (een VOF) dat de tussenschoolse opvang op een school organiseerde. Als wederdienst naar de school hadden de ouders beloofd om ‘s middags de toiletten schoon te maken. Tijdens een inspectie bleek dat een Bulgaarse vrouw zonder tewerkstellingsvergunning schoonmaakte in de school. Zij nam ook wel eens de schoonmaakdienst van de ouders over. De VOF kreeg een boete opgelegd van in totaal €14250. De Afdeling  hield rekening met het feit dat het hier ging om een kleine, startende onderneming die door twee ouders was opgericht ten behoeve van de tussenschoolse opvang van de basisschool kinderen, waar enkel vrijwilligers werkzaam waren. De Afdeling vond daarom een boete van 2562,50 euro passender.