Hoe de EU haar eigen regels overtreedt bij openbare aanbesteding in Afrika

1441

In 2014 en 2015 heeft de Europese Unie (EU) verschillende financiële maatregelen genomen met omringende landen in het kader van migratiesamenwerking. De toekenning van gelden aan projecten bij deze samenwerking dient volgens EU-regelgeving te verlopen. Nu blijkt dat deze regels op meerdere punten zijn geschonden. Hoe zit dit precies?

Door Kevin Stolwijk

Openbare aanbesteding

Verschillende projecten in het kader van migratie buiten de grenzen van de EU kunnen worden gefinancierd vanuit de EU. Sinds 2014 vindt deze financiering voor drie gebieden plaats uit fondsen: het ‘EU Emergency Trust Fund (EUTF)’ voor Afrika, het ‘Madad Fund’ voor Syrië en de ‘Facility for Refugees’ voor Turkije. Een voorbeeld van een project is het ter beschikking stellen van 25 miljoen euro om de basisregistratie personen in Mali te verbeteren. Dit project past binnen het grotere doel van het EUTF om sneller en flexibeler te kunnen inspelen op de grondoorzaken van destabilisering, gedwongen ontheemding en irreguliere migratie en om te werken aan een verbeterd migratiemanagement. Om in aanmerking te komen voor financiering uit deze fondsen dient dezelfde procedure voor openbare aanbesteding gevolgd te worden als voor projecten binnen de EU. Een openbare aanbestedingsprocedure houdt in dat de overheid een opdracht definieert, waarna zij een selectieprocedure houdt om te bepalen wie de opdracht gaat uitvoeren. De regels op Europees niveau zijn vastgelegd in drie richtlijnen waarvan de belangrijkste Richtlijn 2014/24/EU is. In beginsel zijn richtlijnen alleen verbindend voor lidstaten, en niet per se voor instituties van de EU. Verordening 966/2012 regelt echter dat de principes en procedures zoals in de richtlijn staan vermeld, ook van toepassing zijn op instituties van de EU. Kort gezegd heeft de richtlijn tot doel de markt voor publieke contracten te openen, competitie te stimuleren en het publieke geld goed te besteden. Daarnaast dient de procedure in lijn te zijn met algemene Europese principes als transparantie, non-discriminatie, proportionaliteit en objectiviteit.

Crisissituatie en buiten werking stellen Europese regels

Op de gebruikelijk procedure omtrent openbare aanbesteding bestaan echter uitzonderingen. Deze zijn onder andere vastgelegd in artikel 32 van de richtlijn. Zo staat in artikel 32, lid 2 onder c dat ‘in strikt noodzakelijke gevallen waarin het vanwege dwingende spoed als gevolg van gebeurtenissen die door de aanbestedende dienst (EU) niet konden worden voorzien het onmogelijk is de gestelde termijnen voor openbare procedures, niet-openbare procedures en procedures door onderhandelingen met voorafgaande oproep tot mededinging in acht te nemen’ openbare aanbesteding achterwege gelaten mag worden. De strikt noodzakelijke gevallen worden verder uitgewerkt in artikel 190, paragraaf 2 van Verordening 1268/2012 aan de hand van de definitie van crisis. Daarin staat dat er sprake is van een crisis wanneer er een situatie is die dreigt te escaleren in gewapend conflict, natuurrampen of andere vormen van destabilisatie van een land. Het gebruik van de crisisbepaling dient in lijn te zijn met het principe van proportionaliteit. De cruciale vraag hierbij is of de crisis in het land rechtvaardigt dat de gebruikelijke procedures van openbare aanbesteding niet in werking worden gesteld. Het is evident dat de situatie in Syrië zodanig is dat financiering uit het Madad fonds uitgezonderd is van Europese regels op het gebied van openbare aanbesteding.

Nu blijkt dat de Europese Commissie in oktober 2015 deze crisissituatie heeft uitgeroepen over 26 Afrikaanse landen voor 5 jaar via Besluit C(2015) 7293, artikel 3 zonder dit uitgebreid te onderbouwen. Hierdoor zou er verzekerd zijn dat de EUTF gedurende haar bestaan effectief kan reageren op de crisissituatie en hierbij niet gehinderd wordt door de Europese regelgeving op het gebied van openbare aanbesteding. Een woordvoerder van het EUTF stelde dat het is om ‘een gezamenlijke en flexibele reactie mogelijk te maken, met concrete en snelle resultaten on the ground.’ Daarnaast leidt het ertoe dat vijf organisaties het grootste deel van de financiering krijgen. De VN-organisaties voor migratie (IOM) en vluchtelingen (UNHCR), het Duitse ontwikkelingsagentschap GIZ, de Italiaanse overheid en het Franse Civipol ontvangen samen zo’n 65% van de totale financiering. Dit maakt het voor bijvoorbeeld lokale Afrikaanse organisaties zeer moeilijk om financiering voor hun projecten te verkrijgen uit het EUTF.

Schending Europees recht

Het is echter zeer onaannemelijk dat er daadwerkelijk sprake was van een crisissituatie in alle 26 Afrikaanse landen. Onder de 26 landen zijn namelijk ook landen, zoals Ghana en Marokko, waarbij er moeilijk valt te beargumenteren dat er sprake is of is geweest van een crisissituatie. Het uitroepen van een crisissituatie zonder onderbouwing kan hiermee worden gezien als een schending van de Europese regels met betrekking tot openbare aanbesteding. Daarnaast is het uitroepen van een crisissituatie in alle 26 landen een schending van Europese regels omdat de uitzonderingsbepaling op een disproportionele manier is gebruikt.

De Europese Commissie (EC) bevestigt in een reactie op deze aantijgingen een crisis te hebben uitgeroepen in 26 Afrikaanse landen. Daarmee overtreedt de EU geen ‘wettelijke voorschriften mits de crisis-verklaring is gerechtvaardigd’, aldus de woordvoerder. Dit was in 2015 gerechtvaardigd omdat ‘de meeste landen’ zich toen in een crisissituatie bevonden. ‘Daarom zijn alle landen waarop het instrument betrekking heeft gelijkgesteld aan landen die zich in een crisissituatie bevinden’, aldus de EC.

Op 14 februari zijn er naar aanleiding van de berichten over schending van Europese regels antwoorden van de Minister voor Buitenlandse Handel en Ontwikkelingssamenwerking (hierna: de minister) op Kamervragen gekomen. Hierin staat onder meer dat het kabinet niet voornemens is de EC te verzoeken Besluit C(2015) 7293 aan te passen. Op de vraag hoe de minister het uitroepen van een crisis voor 26 Afrikaanse landen beoordeelt, volgt het antwoord dat het uitroepen van een crisis niet de enige factor is die het selectieproces bepaalt. Hierbij verwijst de minister naar de reactie van de EC. Op de vraag waarom het meeste geld naar organisaties gaat zoals IOM, UNHCR en GIZ, laat de EC weten dat dit niets met de crisis-clausule heeft te maken, maar met artikel 10 van de oprichtingsovereenkomst van het fonds. Hierin staat dat de voorkeur wordt gegeven voor een zogenoemde procedure van ‘gedelegeerde samenwerking’. Dit houdt in dat de EC direct projecten aan bepaalde organisaties kan toekennen, wanneer de organisaties betrokken bij de projecten een speciale (geaccrediteerde) status hebben gekregen van EU-lidstaten of bijvoorbeeld VN-organisaties. Volgens de EC heeft dit onder meer te maken met de expertise van deze organisaties.

Conclusie

De EU zou door het uitroepen van een crisissituatie over 26 Afrikaanse landen haar eigen regelgeving op het gebied van openbare aanbesteding hebben overtreden. Dit zou gedaan zijn om effectiever te kunnen reageren op de grondoorzaken van migratie-gerelateerde problemen. De EC ontkent in een reactie dat er wettelijke voorschriften zijn overtreden. Er zou namelijk gebruikt gemaakt zijn van de voorkeursprocedure. De minister verwijst in een reactie naar de EC en stelt dat het kabinet niet voornemens is de EC te verzoeken het discutabele besluit aan te passen.

Deze Verblijfblog is een bijgewerkte, verkorte versie van de publicatie van Thomas Spijkerboer en Elies Steyger in European Papers