Hoe reageren experts op de uitspraak N.D./N.T. vs. Spanje?

1278

In een eerder Verblijfblog is ingegaan op de zaak N.T. en N.D. vs. Spanje bij het EHRM over het optreden van de Spaanse autoriteiten in Melilla. Kern van deze uitspraak is dat er volgens de Grote Kamer geen schending van het recht op een effectief rechtsmiddel en het verbod op collectieve uitzetting heeft plaatsgevonden, terwijl de Kamer unaniem tot de beslissing kwam dat dit wél het geval is. In dit blog staan de reacties van verschillende juridische experts centraal. Wat zeggen zij over deze uitspraak?

Door Kevin Stolwijk

Waarom is deze uitspraak zo belangrijk?

Voordat in dit blog wordt ingegaan op de reacties is het belangrijk te vermelden waarom deze uitspraak zo belangrijk is. In de eerste plaats stonden er fundamentele rechtsvragen op het spel: is de gewelddadige praktijk in de Spaanse enclave Melilla legaal? En welke verplichtingen hebben staten ten opzichte van migranten die hun barricades aan de grens hebben weten te overbruggen? Daarnaast blijkt het belang van de uitspraak aan het procesverloop van de zaak. Het EHRM had al over deze zaak geoordeeld, in een kleinere bezetting van 7 rechters. Deze Kamer van het Hof oordeelde unaniem dat Spanje het EVRM had geschonden. Spanje verzocht daarop de zaak voor te leggen aan de Grote Kamer (art. 43 lid 1 EVRM). Dat het EHRM dit verzoek honoreerde is op zich al bijzonder – slechts 5% van zulke verzoeken wordt gehonoreerd. Uit artikel 43 lid 1 van het EVRM volgt dat enkel ‘in uitzonderlijke gevallen’ partijen kunnen verzoeken om verwijzing van de zaak naar de Grote Kamer. Deze uitzonderingen zijn nader geformuleerd in lid 2 en uitgewerkt in het Explanatory Report on Protocol No. 11.  Er dient sprake te zijn van een inconsistente uitspraak t.o.v. eerdere uitspraken of wanneer de uitspraak van belang is bij toekomstige zaken of voor het ontwikkelen van jurisprudentie. Dat de Grote Kamer vond dat hiervan sprake is, is bijzonder, aangezien de Kamer unaniem tot een schending had geconcludeerd. De uitspraak die de Grote Kamer nu heeft gedaan is een einduitspraak, en kan dus niet meer worden omgedraaid door een andere instantie van het EHRM.

Centraal in deze uitspraak stonden de vragen of Spanje rechtsmacht uitoefende over de klagers N.T. en N.D. (art. 1 EVRM), of het verbod op collectieve uitzetting is geschonden (artikel 4 van het Aanvullend Protocol nummer 4 (hierna: artikel 4P4)) en of N.T. en N.D. legale alternatieven hadden voor hun poging Spaans grondgebied te bereiken (art. 13 EVRM). Daarnaast ging de Grote Kamer in op de vraag welke verantwoordelijkheid N.T. en N.D. zelf hadden met betrekking tot het verzekeren van hun rechten. Zie voor meer informatie over deze vragen ook ons eerdere blog ‘Uitzetting aan de grens van Spanje en Marokko: geen schending EVRM volgens Hof‘.

Rechtsmacht en toepassing van het verbod van collectieve uitzetting

In de uitspraak van de Grote Kamer wordt bevestigd dat Spanje rechtsmacht uitoefende. Het Hof stelde dat vanaf het moment dat de twee migranten van het hek werden gehaald door de Spaanse autoriteiten, zij onder de ‘continue en exclusieve controle’ van de Spaanse autoriteiten stonden. Hiermee werd bevestigd dat N.D. en N.T. onder de Spaanse rechtsmacht vielen en hun klacht bij het Hof ontvankelijk was. Daarnaast oordeelt de Grote Kamer dat artikel 4P4, dat collectieve uitzetting verbiedt, toepasselijk is op deze zaak.

De vaststelling van het Hof dat Spanje rechtsmacht uitoefende, is volgens Maximilian Pichl & Dana Schmalz niet verrassend. Het criterium ‘continue en exclusieve controle’ sluit aan bij de vaste jurisprudentie van het Hof. Daniel Thym en Pauline Koskelo, de rechter van de Grote Kamer die een dissenting opinion bij de uitspraak schreef, zijn het oneens met de conclusie van het Hof dat artikel 4P4 toepasselijk is op deze zaak. Thym wijst er allereerst op dat 4P4 van oorsprong bedoeld was voor personen die reeds in het grondgebied van een bepaald land verbleven, in plaats van bij verzoeken bij de grens. Daarnaast stelt Thym dat artikel 4P4 van toepassing is verklaard op alle migranten nabij de grens, dus ook op migranten die geen reëel risico op vervolging lopen. Thyms voorkeur is dat individuele procedures enkel noodzakelijk zijn voor personen met indicaties op een reëel risico op vervolging en verwijst hiervoor naar de dissenting opinion van Pauline Koskelo. Zij stelt dat het niet noodzakelijk of gerechtvaardigd is dat artikel 4P4 van toepassing zou moeten zijn op alle migranten. Het is ‘bizar’, volgens haar, omdat hiermee onder meer een situatie wordt gecreëerd waarbij staten niet langer kunnen reageren op nationale veiligheidscrises of incidenten bij de grens zonder eerst een individuele procedure in te stellen. Deze conclusie past bij haar gehele analyse waarin de nadruk wordt gelegd op de ‘bescherming van territoriale integriteit’ van staten.

Legale routes

Dat artikel 4P4 in deze zaak van toepassing is, betekent niet dat ook daadwerkelijk sprake is van schending van dit verbod. De Grote Kamer stelt in het geval van N.T. en N.D. dat zij weliswaar collectief zijn uitgezet, maar dat zij dit aan zichzelf te wijten hebben. Zij hebben zichzelf in een onwettige situatie geplaatst door bewust op 13 augustus 2014 de grens naar Spanje over te steken via een hiervoor niet-geautoriseerde locatie. Hierdoor kan het gebrek aan individuele procedures, zoals vereist op grond van artikel 4P4, toegerekend worden aan N.T. en N.D. in plaats van aan Spanje. Het gebrek aan individuele besluiten is, zoals de Grote Kamer stelt, het gevolg van hun eigen handelen. Anders geformuleerd stelt de Grote Kamer dat N.T. en N.D. ervoor hebben gekozen geen gebruik te maken van reële en effectieve legale routes voor hun oversteek naar Spanje, terwijl deze wel bestaan. De migranten hebben niet aangetoond dat de mogelijkheden die er waren, zoals het verzoek om internationale bescherming bij een grensovergang, en het aanvragen van een visum ontoereikend zijn. Volgens de Grote Kamer zijn er geen gegronde redenen waarom N.T. en N.D. geen gebruik hebben gemaakt van deze opties. Niettemin is van belang, dat de Grote Kamer in deze uitspraak expliciet stelt dat de effectiviteit van het EVRM omhelst dat landen, zoals Spanje, die zich aan de externe grenzen van het Schengen gebied bevinden, legale toegang reëel en effectief mogelijk dienen te maken.

De commentatoren lezen dit oordeel op heel verschillende manieren. Carlos Oviedo Moreno, Thym en Pichl & Schmalz zijn het niet eens met de conclusie van het Hof dat de door het Hof genoemde legale routes reëel en effectief zijn. De laatste auteurs wijzen op het UNHCR rapport, waarin staat dat het tot november 2014 onmogelijk was om asiel aan te vragen bij de Beni Anzar grensovergang voor personen uit de Sub-Sahara (waaronder Mali en Ivoorkust). De Marokkaanse autoriteiten zouden het fysiek onmogelijk hebben gemaakt om de grensovergang te bereiken. Dit past bij meerdere rapporten die Pichl & Schmalz en Moreno noemen, waarin staat dat er sprake is van een racistische behandeling door Marokkaanse autoriteiten. Maarten den Heijer (in Jurisprudentie Vreemdelingenrecht 2020 afl. 4, enkel te lezen met abonnement of als student) sluit zich hierbij aan door te stellen dat ‘hoe zwarter de huidskleur, hoe kleiner de kans was om de grensdoorlaatpost te bereiken’. Ook na een Spaanse wetswijziging zou dit beeld bij Beni Anzar amper veranderd zijn. Moreno stelt bijvoorbeeld dat er nul asielaanvragen waren ingediend door migranten uit de Sub-Sahara in 2014, 2015 en 2017 en slechts twee in 2016.

Pichl & Schmalz noemen de conclusie wat betreft de mogelijkheden van legale toegang niet op feiten gebaseerd en ook Den Heijer stelt dat dit het ‘meest zwakke punt’ van de uitspraak is. Moreno sluit zich hierbij aan en werpt de vraag op: waarom zouden zoveel personen hun leven riskeren om de grens illegaal over te steken, als er zoveel opties zijn om dit legaal te doen? Thym ziet in algemene zin wel een positief aspect aan de uitspraak. Thym noemt het bijna ‘revolutionair’ dat de Grote Kamer staten verplicht legale toegang mogelijk te maken. Wat dat betreft, lijkt de uitspraak volgens hem een belangrijke doorbraak.

Eigen verantwoordelijkheid in niet verzekeren van rechten

Een ander discussiepunt betreft het oordeel van het Hof dat de migranten zelf verantwoordelijk worden gehouden voor hun collectieve uitzetting.

Dat de ‘eigen verantwoordelijkheid’ een relevante factor is bij artikel 4P4 volgt uit bestaande jurisprudentie. Pichl & Schmalz menen echter dat de Grote Kamer compleet nieuwe en vergaande aspecten hieraan heeft toegevoegd. De eigen verantwoordelijkheid is, volgens Pichl & Schmalz, van de weigering tot het laten zien van identiteitsdocumenten (bij het arrest Dritsas vs Italië) uitgegroeid tot een ‘catch-all’ criterium voor elke vorm van onbehoorlijk gedrag. Het argument dat N.T. en N.D. gebruik hebben gemaakt van de grootte van de groep en zelfs geweld hebben gebruikt, sluit aan bij de retoriek van sommige politici die migranten als gewelddadig wegzetten. Door te focussen op de gewelddadigheid van de migranten, gaat de Grote Kamer voorbij aan de centrale kwestie in Mellila: het feit dat Spanje al meer dan twintig jaar asielzoekers probeert af te schrikken en te weren van haar territorium.

Moreno beklaagt zich, net als Pichl & Schmalz, over de verkeerde focus van de Grote Kamer. In plaats van zich af te vragen of de uitzetting daadwerkelijk collectief was en of de toegang tot een daadwerkelijk rechtsmiddel daadwerkelijk onmogelijk was, zoomt de Grote Kamer in op het gedrag van de slachtoffers.

Den Heijer is het niet eens met deze kritiek en gebruikt daarvoor een verrassende analogie. Hij vindt het ‘heel normaal’ dat van vreemdelingen wordt gevraagd zich te wenden tot een legale route in de vorm van een grensovergang. Hij vergelijkt het met de verplichting van zijn moeder om eerst de visite gedag te zeggen voordat hij weer verder mocht met het speelgoed. Hoe dan ook is het volgens Den Heijer gewoon een wettelijke verplichting, volgend uit artikel 5 van de Schengengrenscode.

Thym vraagt zich vooral af welke gevolgen dit gaat hebben voor vergelijkbare zaken, bijvoorbeeld voor uitzettingen bij de Grieks-Turkse of Bosnisch-Kroatische grens. In de uitspraak wordt namelijk de eigen verantwoordelijkheid bepaald aan de hand van criteria als illegale toegang, gebruik van geweld en het mogelijke voordeel van de grootte van de groep. Dit is mogelijk toepasbaar bij andere grenzen. Hij ziet het daarnaast niet gebeuren dat de eigen verantwoordelijkheid uitgebreid gaat worden naar zaken waar een reëel risico op vervolging centraal staat bij uitzetting. Het absolute karakter van het refoulementverbod, is daarvoor te sterk vastgelegd in het huidige recht.

Den Heijer stelt vragen bij het feit dat het Hof niet vaststelt dat het beklimmen van de hekken door N.T. en N.D. werd gerechtvaardigd vanwege het optreden van Marokko. De Grote Kamer kon het optreden van de Marokkaanse autoriteiten ook gebruiken om de poging van N.T. en N.D. om de grens over te steken naar Spanje juist wél te rechtvaardigen. Immers waren voor de betreffende klagers alle andere opties voor legale migratie onmogelijk gemaakt.  Dat deze manier van redeneren niet is gevolgd, wijt Den Heijer aan de afwezigheid van indicaties dat gedwongen terugkeer naar Marokko in strijd zou zijn met het refoulementverbod. Het zou kunnen dat het Hof anders had geredeneerd als die indicaties er wel waren, aldus Den Heijer. Den Heijer voorziet verder dat deze uitspraak de schijnwerpers laat richten op de grensovergang bij Beni Anzar. Immers acht de Grote Kamer het bewezen dat er daar een reële mogelijkheid was om legaal de grens over te steken.

En nu?

De uitspraak van de Grote Kamer in de zaak N.D. en N.T. vs. Spanje heeft, volgens Thym, onnodig veel onzekerheid gecreëerd voor toekomstige zaken. Moreno ziet de uitspraak als een ‘schok’ waarbij de Grote Kamer heeft gehandeld in strijd met fundamentele principes in internationaal recht en de bescherming van individuele rechten. Wél wijst Moreno op een mogelijkheid dat Spanje alsnog wordt teruggefloten voor haar optreden, aangezien een klacht over een vergelijkbare zaak aanhangig is gemaakt bij het Spaanse Constitutionele Hof. Pichl & Schmalz delen de mening van Moreno. Zij vinden het vooral schokkend dat de uitspraak is gebaseerd op taalgebruik die in het verleden is gebruikt voor het ontnemen van fundamentele rechten. Daarnaast is de uitspraak een enorme concessie aan Europese staten die sinds 2015 steeds repressievere vormen van migratiebeleid invoeren. Zo ver willen Thym en Den Heijer niet gaan. Terwijl Thym de uitspraak enkel ‘staatsvriendelijk’ noemt, stelt Den Heijer dat de uitspraak weliswaar een ‘opmerkelijke draai’ is, maar dat de uitspraak minder negatief is dan de reacties van Pichl & Schmalz en Moreno doen vermoeden. Redenen hiervoor zijn de bevestiging van de toepasselijkheid van art 4P4 & het refoulementverbod aan de grens en daarnaast dat Europese staten reële en effectieve mogelijkheden moeten bieden om legaal de grens over te steken.