Per 1 mei 2019 is de ‘discretionaire bevoegdheid’ van de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie afgeschaft. Wel heeft de Staatssecretaris twee nieuwe categorieën vreemdelingen aangewezen die in aanmerking komen voor een tijdelijke humanitaire verblijfsvergunning: vreemdelingen in een getuigenbeschermingsprogramma en kinderen die onder een kinderbeschermingsmaatregel vallen. Waarom krijgen deze specifieke groepen twee nieuwe humanitaire vergunningen? En wat verandert de afschaffing van de discretionaire bevoegdheid precies in juridische zin?
Door Marie-Christine Alting von Geusau
Afschaffing discretionaire bevoegdheid
Tot mei 2019 had de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid (hierna: de staatssecretaris) altijd de ‘discretionaire bevoegdheid’ om een verblijfsvergunning te verlenen. De staatssecretaris kon van deze bevoegdheid gebruik maken als hij vond dat een vreemdeling een verblijfsvergunning moest krijgen, terwijl eigenlijk niet wordt voldaan aan de criteria van bestaande verleningsgronden (bijvoorbeeld als vluchteling of gezinslid). Een bekend voorbeeld waarbij dit uiteindelijk is gebeurd is de zaak van Lily en Howick.
Volgens het informatiesysteem van de IND heeft de staatssecretaris in 2018 in totaal 90 vergunningen verleend op grond van de discretionaire bevoegdheid. In de periode januari-april 2019 zijn er in totaal 20 vergunningen verleend. Sinds 1 mei 2019 is er slechts in één geval een tijdelijk humanitaire vergunning verleend op grond van een schrijnende situatie. Op het eerste gezicht lijkt dus dat er minder snel tot ‘schrijnendheid’ wordt geconcludeerd dan voorheen. In dit blog wordt laten zien dat het complexer is, om twee redenen. Ten eerste is er nu minder ruimte om tot schrijnendheid te concluderen, omdat er alleen nog in de eerste verblijfsprocedure aan mag worden getoetst. Ten tweede is er nieuw beleid ontwikkeld voor groepen die voorheen onder de discretionaire bevoegdheid vielen.
Beoordeling ‘schrijnendheid’ door hoofd van de IND
De discretionaire bevoegdheid is afgeschaft door de grond voor verlening van een vergunning vanwege ‘schrijnendheid’ te schrappen (zie ons eerdere blog ‘Kun je de discretionaire bevoegdheid afschaffen?’). Toch is de bevoegdheid een vergunning te verlenen op grond van schrijnendheid niet helemaal afgeschaft. Het blijft namelijk mogelijk voor de IND om in de eerste procedure een vergunning op grond van schrijnendheid te verlenen. Hoe zit dit precies?
Sinds 1 mei 2019 is niet de staatssecretaris maar de hoofddirecteur van de IND aangewezen om te beoordelen of een verblijfsvergunning kan worden verleend op grond van schrijnendheid. Hiermee hoopt de staatssecretaris deze beoordeling te depolitiseren: niet een politicus, maar een ambtenaar moet de beoordeling verrichten. Van belang hierbij te benoemen is dat de hoofddirecteur van de IND geen zelfstandig bestuursorgaan is, maar valt onder het ministerie van Justitie en Veiligheid. Juridisch gezien beslist de IND immers altijd namens de staatssecretaris. Anders dan de staatssecretaris lijkt te suggereren, blijft de staatssecretaris dus gewoon verantwoordelijk voor de beoordelingen van de IND.
De beperking van de schrijnendheidstoets tot de eerste procedure heeft ook een politieke achtergrond. De Nederlandse overheid wil hiermee voorkomen dat vreemdelingen zonder verblijfsrecht langdurig illegaal in Nederland verblijven in de hoop uiteindelijk toch nog een verblijfsvergunning te verkrijgen. Wanneer de staatssecretaris op grond van schrijnendheid een uitgeprocedeerde asielzoeker toch een asielvergunning verleent, zou dit volgens de Nederlandse wetgever het asielbeleid en het draagvlak daarvoor in de samenleving ondermijnen. Daarom is de beoordeling van schrijnendheid voortaan beperkt tot de eerste verblijfsprocedure die loopt vanaf de eerste verblijfsaanvraag tot aan de beslissing in hoger beroep.
De beoordeling van schrijnendheid door de IND vindt plaats in alle eerste procedures en deze vindt ambtshalve plaats, dus ook als de vreemdeling er zelf geen beroep op doet. Wanneer er een schrijnende situatie wordt geconstateerd door een beslismedewerker van de IND, dan kan de zaak worden doorgestuurd naar een ‘multidisciplinair team’. Dit team bepaalt vervolgens of er nog andere verblijfsdoelen zijn die van toepassing zijn (het team toetst dus aan geconcretiseerde vergunningen). Is dit niet het geval, dan wordt de zaak voorgelegd aan de hoofddirecteur van de IND, die uiteindelijk beslist of er sprake is van schrijnendheid en op basis daarvan al dan niet een vergunning verleent.
Volgens de Commissie van Zwol creëert de afschaffing van de discretionaire bevoegdheid ruimte om al vroeg in de procedure te toetsen aan omstandigheden van schrijnendheid.
De Nota van Toelichting vermeldt dat “bij de beoordeling van schrijnende omstandigheden specifiek aandacht kan worden gegeven aan de omstandigheden van het kind, waarbij de IND kan verzoeken om onafhankelijk advies”.
Wanneer is er eigenlijk sprake van schrijnendheid?
De criteria van wat er precies onder schrijnendheid wordt verstaan, zijn logischerwijs niet concreet of uitputtend omschreven; de noemer van schrijnendheid dient juist voor personen die juridisch gezien buiten de boot vallen. Toch waagt de IND zich aan een omschrijving. Er moet volgens de IND sprake zijn van ‘een samenstel van bijzonder, individuele omstandigheden’ die zich in Nederland hebben voorgedaan en waarvoor geen speciaal beleid is. Dat laatste criterium is belangrijk: voor heel veel situaties is namelijk wel speciaal beleid, en daar kan dan ook aan worden vastgehouden. Er is bijvoorbeeld speciaal beleid voor slachtoffers van mensenhandel, terminaal zieken, overlijden in Nederland van een gezinslid, slachtoffers van gendergerelateerde aspecten zoals eerwraak en huiselijk geweld, en slachtoffers die lijden aan traumatiserende ervaringen die in Nederland hebben plaatsgevonden. Als er sprake is van zulke gevallen, hoeft er dus geen vergunning op basis van schrijnendheid te worden verleend, omdat er speciaal beleid is. De vergunning op basis van schrijnendheid is dus bedoeld voor mensen die nergens anders voor in aanmerking komen, maar toch een vergunning zouden moeten krijgen op basis van humanitaire gronden.
Hoe zit het met randgevallen?
Maar wat gebeurt er als de schrijnende omstandigheden zich ná de eerste verblijfsrechtelijke procedure voordoen? Vallen deze vreemdelingen dan buiten de boot?
De Afdeling Advisering van Raad van State uitte zijn zorg over deze randgevallen: “Het is niet uitgesloten dat zich ook ná de eerste procedure over een verblijfsvergunning schrijnende situaties voordoen”. Sterker nog: ‘schrijnende situaties’ ontstaan juist meestal na langdurig tijdsverloop. Juist na de worteling in de Nederlandse samenleving door langdurig verblijf ontstaat de roep om gebruikmaking van de discretionaire bevoegdheid, zoals bijvoorbeeld bij het Kinderpardon. De beperking van de schrijnendheidstoets tot de eerste procedure zou daarom vergaande gevolgen kunnen hebben.
Twee nieuwe tijdelijke humanitaire vergunningen
De staatssecretaris heeft recentelijk twee nieuwe categorieën vreemdelingen toegevoegd aan de lijst van ‘speciaal beleid’: vreemdelingen in een getuigenbeschermingsprogramma en vreemdelingen met een kinderbeschermingsmaatregel. De eerste categorie is aangewezen om vreemdelingen gedurende een mogelijke dreiging te beschermen terwijl zij in een strafzaak optreden als getuige. De laatste categorie is een uitwerking van artikel 6 Internationale Verdrag voor de Rechten van het Kind (IVRK) en artikel 19 IVRK die staten verplichten om zo goed mogelijk de ontwikkeling van het kind te waarborgen en passende maatregelen te treffen om kinderen te beschermen tegen alle vormen van geweld, mishandeling en verwaarlozing door ouder(s)/verzorgers. Dit lijkt een reactie te zijn op de afschaffing van de discretionaire bevoegdheid: groepen die eerst onder de algemene noemer een vergunning krijgen, worden nu in speciaal beleid ondergebracht. Voordeel daarvan is dat het voor het publiek (en voor de rechtszoekende) duidelijker is hoe het beleid over een bepaalde groep eruitziet. Wat leert het beleid ons over deze nieuwe twee groepen?
Vreemdelingen in een getuigenbeschermingsprogramma
Bij de eerste categorie gaat om vreemdelingen die in aanmerking komen voor het getuigenbeschermingsprogramma. Wanneer een getuige wordt ingeschakeld bij opsporing of vervolging van strafbare feiten, kan de samenwerking met de politie of justitie de getuige in gevaar brengen. In uitzonderlijke gevallen is de bedreiging zo ernstig dat de overheid de zorgplicht heeft om deze vreemdeling gedurende de dreiging te beschermen. Ernstige bedreigingen kunnen zich bijvoorbeeld voordoen in het geval van mensenhandel. De getuige wordt dan opgenomen in een getuigenbeschermingsprogramma. Zolang een vreemdeling in een getuigenbeschermingsprogramma is opgenomen, mag deze in Nederland verblijven.
Kinderen met een kinderbeschermingsmaatregel
De tweede humanitaire categorie betreft kinderen bij wie de kinderrechter een kinderbeschermingsmaatregel heeft opgelegd. De meest voorkomende kinderbeschermingsmaatregel is de ondertoezichtstelling (‘OTS’), waarbij het kind uit huis wordt geplaatst en de ouders beperkt gezag uitoefenen. Het gaat hier om gezinssituaties, waarin de ontwikkeling van het kind ernstig wordt bedreigd. In zulke situaties krijgt het gezin gedwongen hulpverlening, zoals bijvoorbeeld ondersteuning door een jeugdbeschermer.
Er wordt eerst gekeken of de kinderbeschermingsmaatregel formeel kan worden overgedragen aan een ander land (meestal het land van herkomst) waar het kind bescherming geniet. In geval de maatregel wordt overgedragen aan een Dublinpartner of een IVRK-verdragsluitende partij, gebeurt dit op grond van het interstatelijk vertrouwensbeginsel. Uitgangspunt bij Dublinoverdrachten is dat lidstaten erop mogen vertrouwen dat de andere lidstaten de vreemdeling in overeenstemming met het EVRM, het Vluchtelingenverdrag en Unierecht zullen behandelen (zie de eerdere blog over het ‘Interstatelijk vertrouwensbeginsel in het Dublinsysteem’). Wanneer er voldoende reden tot vertrouwen is, dan wordt het kind met zijn gezin uitgezet.
Voor landen die geen verdragsluitende partij zijn bij het IVRK moet er eerst een informatieverzoek aan de Centrale Autoriteit worden gedaan of de kinderbeschermingsmaatregel aan het land van herkomst kan worden overgedragen.
Als het interstatelijk vertrouwensbeginsel niet opgaat en de maatregel dus niet kan worden overgedragen naar een ander land, moet Nederland de kinderbeschermingsmaatregel ten uitvoer brengen. Dit betekent dat het kind het recht heeft in Nederland te verblijven zolang de kinderbeschermingsmaatregel van kracht is. Hoewel er dus een verblijfsvergunning wordt verleend, blijft terugkeer het uiteindelijke doel. Dit betekent dat wanneer de ontwikkeling van het kind niet meer bedreigd wordt en het kind zonder gedwongen hulpverlening in het gezin kan verblijven, zijn/haar verblijfsrecht in Nederland vervalt. Het kind zou na minimaal één jaar wel in aanmerking kunnen komen voor een verblijfsvergunning voorgezet verblijf zolang de OTS nog van kracht is of na drie jaar dat de kinderbeschermingsmaatregel was opgelegd (OTS hoeft niet meer van kracht te zijn), mits er voldaan is aan de andere vereisten (paspoort, antecedentenverklaring etc.). Daarnaast geldt dat, wanneer het gezag van de ouders op verzoek van de Raad voor de Kinderbescherming door de rechter wordt beëindigd, het kind een verblijfsvergunning humanitair niet-tijdelijk krijgt.
Het weigeren van verblijf aan de ouder (die geen rechtmatig verblijf heeft) kan in strijd zijn met het recht op gezinsleven, neergelegd in artikel 8 van het EVRM. In dat geval krijgt de ouder uiteindelijk op grond van 8 EVRM ook een verblijfsvergunning.
Conclusie
Nu de discretionaire bevoegdheid is afgeschaft, wordt het concrete beleid van ‘speciale groepen’ in de praktijk belangrijker. Maar er zullen toch altijd gevallen blijven die buiten speciaal opgesteld beleid vallen. Dit kan deels worden opgevangen door het Hoofd van de IND, die aangewezen is om in alle eerste asiel en reguliere aanvragen te beoordelen of er sprake is van een schrijnende situatie. Dat lost weinig op voor wat waarschijnlijk het gros van de schrijnende situaties is: degenen die pas na langdurig tijdsverloop in een ‘schrijnende’ situatie verkeren. De nieuwe maatregelen zullen dus niet voorkomen dat er zich in de toekomst nieuwe gevallen van schrijnendheid voordoen, en ook niet dat die groepen zich voor hun verblijfsrecht hard zullen maken in de media of de rechtszaal.
