Op 22 september 2021 deed de rechtbank Den Haag uitspraak inzake selectie op basis van etniciteit door de Koninklijke Marechaussee. Verschillende organisaties hadden om een verbod van deze praktijk gevraagd. Volgens de rechtbank is geen sprake van discriminatie. Verblijfblog bespreekt de overwegingen van de rechtbank in het licht van internationaal recht en beschrijft kritiek op de uitspraak van commentatoren.
Door Evelien Brouwer*
In februari 2020 spanden Amnesty International, het Nederlands Juristen Comité voor de Mensenrechten samen met twee individuele eisers een zaak aan tegen de Staat over het gebruik van etniciteit bij de controles door de Koninklijke Marechaussee (KMar) (eerder besproken in dit verblijfblog over etnische profilering). Het ging om controles in het kader van de wet Mobiel Toezicht Vreemdelingen (MTV), een vorm van grenscontrole die onder meer plaatsvindt op luchthavens. De eisers voerden aan dat de selectie op basis van etniciteit en huidskleur in strijd is met het discriminatieverbod en eisten een algemeen verbod. Volgens de organisaties is bij deze controle structureel sprake van etnisch profileren, door hen gedefinieerd als: ‘Het gebruik door de KMar, zonder objectieve en redelijke rechtvaardiging, van criteria zoals ras, kleur, taal, religie, nationaliteit of nationale of etnische afkomst bij de uitvoering van MTV-controles.’ Ter onderbouwing van hun eis verwezen zij naar een onderzoek van de Universiteit Leiden waaruit onder meer bleek dat individuele marechaussees de discretionaire ruimte die zij ten aanzien van selectiebeslissingen hebben, gevoelsmatig invullen op basis van ‘een moeilijk te definiëren onderbuikgevoel waarbinnen etniciteit een belangrijke indicator is’.
De rechtbank Den Haag deed op 22 september 2021 uitspraak en wees de eis voor een algemeen verbod af. De rechtbank oordeelde dat geen sprake was van strijd met het discriminatieverbod zoals onder meer neergelegd in artikel 1 van Protocol nr. 12 bij het EVRM. Hieronder volgt een uitleg van de achtergrond van deze zaak, het toepasselijk recht en de overwegingen van de rechtbank. Tot slot worden enkele reacties op de uitspraak besproken. Een in oktober 2021 uitgebracht rapport van Amnesty International inzake het gebruik van risicomodellen door de Belastingdienst in de toeslagenaffaire laat zien dat het probleem van etnische profilering zich niet tot de KMar beperkt.
Mobiel Toezicht Veiligheid en de rol van etniciteit
MTV-controles vinden plaats op luchthavens bij vluchten uit lidstaten van de EU, en op wegen en vaarwegen in de grensgebieden met Duitsland en België. De controles dienen ertoe om identiteit, nationaliteit en – vooral – verblijfsstatus te kunnen vaststellen, op basis van de Vreemdelingenwet en ook de uitvoering van de Schengengrenscode. Mensen kunnen daartoe uit de rij worden gehaald na het verlaten van het vliegtuig of bijvoorbeeld uit de touringcar na het passeren van de grens, om te controleren wie zij zijn en of zij in Nederland mogen zijn. De twee personen die zich als individuele eisers in deze zaak hadden gevoegd, werden bij hun aankomst op Nederlandse luchthavens regelmatig onderworpen aan MTV-controles waarbij hun huidskleur volgens de eisers steeds redengevend voor de controles was. De eisers stelden dat de MTV-controleacties worden gepland op basis van bepaalde profielen waarbij etniciteit als indicator wordt gebruikt. De Nederlandse staat ontkende dit. Ook de rechtbank is van oordeel dat eisers deze claim onvoldoende hadden onderbouwd en concludeert dat etniciteit geen profielindicator vormt in de door de KMar gebruikte profielen. Wel erkent de rechtbank dat etniciteit een rol kan spelen bij selectiebeslissingen van de KMar bij de toepassing van ‘predictive policing’. Dit kan volgens de rechtbank bij MTV-controles leiden ‘tot een verschil in behandeling tussen mensen dat mede op etnische uiterlijke kenmerken is gebaseerd’. Hoewel een vaste definitie van ‘predictive policing’ ontbreekt, gaat het volgens de KMar zelf om het vaststellen en voorspellen van ‘normafwijkend gedrag’, op basis van ervaring en intelligence, maar ook risicoanalyses.
Onderscheid op basis van etniciteit en het discriminatieverbod
Het discriminatieverbod is neergelegd in artikel 14 EVRM en artikel 1 Protocol 12 bij het EVRM (zie ook het eerdere Verblijfblog hierover). Deze bepalingen verbieden discriminatie op welke grond ook, en in ieder geval op grond van ras, kleur, nationale of maatschappelijke afkomst en het behoren tot een bepaalde minderheid. In verschillende uitspraken heeft het Europese Hof voor de Rechten van de Mens vastgesteld dat wanneer voor een bepaald onderscheid geen objectieve rechtvaardiging bestaat, er sprake is van verboden discriminatie.
Voor discriminatie op grond van etniciteit en nationaliteit geldt daarbij de zwaardere eis dat sprake moet zijn van zeer zwaarwegende redenen of ‘very weighty reasons’. Volgens het EHRM in Timishev v Rusland, bestaat er geen objectieve rechtvaardiging voor een verschil in behandeling dat ‘uitsluitend’ is gebaseerd op de etnische afkomst; hier is dus altijd sprake van verboden discriminatie.
De hierboven genoemde door eisers gehanteerde definitie van ‘etnische profilering’ is ontleend aan de definitie van de door de Raad van Europa opgerichte Commission against Racism and Intolerance (ECRI). Volgens ECRI is etnische profilering ‘het gebruik door de politie van criteria of overwegingen omtrent “ras”, huidskleur, etniciteit, nationaliteit, taal en religie bij opsporing en handhaving terwijl daarvoor geen objectieve rechtvaardiging bestaat’. Ook deze definitie gaat dus niet uit van een absoluut verbod van onderscheid op basis van huidskleur of etniciteit.
De rechtbank toetst in deze zaak alleen aan het EVRM en het 12e Protocol daarbij. Het discriminatieverbod is echter ook vastgelegd in het Unierecht, zoals in artikel 21 van het EU Grondrechtenhandvest. Deze bepaling verbiedt discriminatie ‘met name op grond van geslacht, ras, kleur, etnische of sociale afkomst, genetische kenmerken, taal, godsdienst of overtuiging, politieke of andere denkbeelden, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte, een handicap, leeftijd of seksuele gerichtheid’. In 2000 heeft de EU-wetgever een specifieke richtlijn aangenomen op het gebied van gelijke behandeling van personen ongeacht ras of etnische afstamming: Richtlijn 2000/43. Het doel van deze richtlijn is iedere directe en indirecte discriminatie op grond van ras en etnische afstamming op de door deze richtlijn bestreken gebieden te verbieden, zowel in de overheidssector als in de particuliere sector. Het gaat daarbij om, onder meer, arbeid, onderwijs, sociale zekerheid en gezondheidszorg en huisvesting. De uitvoering van MTV-controles valt echter niet onder de reikwijdte van deze richtlijn en het is begrijpelijk dat de richtlijn geen rol heeft gespeeld in deze uitspraak.
Wel had de rechtbank kunnen verwijzen naar het VN-Verdrag tegen rassendiscriminatie. Artikel 1 van dit verdrag definieert rassendiscriminatie als ‘elke vorm van onderscheid, uitsluiting, beperking of voorkeur op grond van ras, huidskleur, afkomst of nationale of etnische afstamming die ten doel heeft de erkenning, het genot of de uitoefening, op voet van gelijkheid, van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden op politiek, economisch, sociaal of cultureel gebied, of op andere terreinen van het openbare leven, teniet te doen of aan te tasten, dan wel de tenietdoening of aantasting daarvan ten gevolge heeft’. Staten, zoals Nederland, die partij zijn bij dit verdrag zijn verplicht alle vormen van rassendiscriminatie uit te bannen, onder meer door ervoor te zorgen dat iedereen binnen hun jurisdictie voldoende effectieve rechtsmiddelen heeft om tegen (de gevolgen van) racisme op te komen. In zijn General Recommendation nr. 31 heeft het Comité ter uitbanning van Rassendiscriminatie opgeroepen om op te treden tegen aanhoudingen of arrestaties die enkel zijn gebaseerd op fysieke kenmerken gerelateerd aan ras of etniciteit. Het VN-verdrag noch de genoemde aanbeveling worden echter in deze uitspraak genoemd.
Uitspraak rechtbank Den Haag
In de betreffende uitspraak van 22 september 2021 staat dus alleen de vraag centraal of op grond van het EVRM de selectie op basis van etniciteit of huidskleur bij MTV-controles altijd is verboden, zoals aangevoerd door de eisers, of dat deze praktijk, onder voorwaarden, is toegestaan. De rechtbank kiest voor het laatste. Volgens de rechtbank gebruikt de KMar etniciteit als een ‘mogelijke indicator’ bij het nemen van die concrete selectiebeslissingen. De manier waarop dit gebeurt, vormt volgens de rechterbank echter geen discriminatie en de rechtbank ziet dan ook geen reden voor een algemeen verbod op het gebruik van etniciteit bij deze vorm van vreemdelingentoezicht.
Toetsend aan artikel 1 van Protocol nr. 12 bij het EVRM en verwijzend naar de jurisprudentie van het EHRM op basis van artikel 14 EVRM, stelt de rechtbank allereerst vast dat staten discretionaire ruimte hebben om te bepalen wanneer het maken van onderscheid al dan niet gerechtvaardigd kan worden geacht. Wel zijn voor onderscheid op basis van etnische afkomst of nationaliteit zwaarwegende redenen vereist. Een verschil in behandeling dat ‘louter of in overwegende mate’ is gebaseerd op etniciteit is, aldus de rechtbank, volgens de rechtspraak van het EHRM nooit gerechtvaardigd. Volgens de rechtbank is geen sprake van een bestaande onrechtmatige uitvoeringspraktijk door de KMar. Ten eerste zou het gemaakte onderscheid een legitiem doel dienen, namelijk de aan de KMar opgedragen wettelijke taak van vreemdelingentoezicht en bestrijding van illegaal verblijf. Ten tweede zou het gemaakte onderscheid evenredig zijn en ook niet verder gaan dan nodig om het doel te bereiken. Volgens de rechtbank is voor de doeltreffendheid van de controles het kunnen vaststellen van de nationaliteit of geografische herkomst van een persoon van zwaarwegend belang: de etnische uiterlijke kenmerken van iemand, ‘hoéven niet, maar kúnnen wel’ hierbij een objectieve aanwijzing zijn.
Etniciteit als doorslaggevende factor
Voor de conclusie dat het gebruik van etniciteit als selectie-indicator niet verder gaat dan redelijkerwijs nodig is, leunt de rechtbank op de uitleg van de Staat. Volgens de Staat zou wanneer etniciteit bij de selectiebeslissingen in MTV-controles wordt gebruikt, dat uitsluitend gebeuren ‘in combinatie met andere selectie-indicatoren bij de concrete bepaling of personen voldoen aan het voor de betreffende controleactie relevante profiel, die samen kunnen wijzen op illegale migratie’. Voorbeelden die daarbij worden genoemd zijn de leeftijd van de reiziger, zijn reisgezelschap, zijn reisroute of vluchtgegevens. De rechtbank verwerpt de overweging van eisers dat etniciteit als selectiecriterium in het algemeen de doorslag zal geven en dus tot discriminatie leidt. Volgens de rechtbank is, als iemands etniciteit een rol speelt, dat altijd ‘als onderdeel in een optelsom van samenhangende indicatoren’. Dat dan vervolgens etniciteit in die optelsom uiteindelijk inderdaad de doorslag kan geven, is gelet op het doel van de MTV volgens de rechtbank niet onevenredig (zie overweging 8.10). Hiermee aanvaardt de rechtbank dus het gebruik van etniciteit of uiterlijke kenmerken als doorslaggevend criterium voor het selecteren en controleren van mensen aan de grens – niet in algemene zin, maar wel als onderdeel van een optelsom.
De stellingen van eisers dat de KMar ook steekproefsgewijs kan controleren en dat een selectie (mede) op basis van etniciteit niet effectief is, worden allebei verworpen. Volgens de Staat zouden louter steekproefsgewijze controles de effectiviteit van het Mobiel Toezicht Vreemdelingen sterk verminderen. Ook zou de door de eisers geciteerde wetenschappelijke onderbouwing van de ineffectiviteit van het gebruik van etniciteit als selectiecriterium, de taak van criminaliteitsbestrijding betreffen, terwijl het doel van het Mobiel Toezicht Vreemdelingen vreemdelingentoezicht is. De rechtbank geeft ook hierin de Staat gelijk en concludeert dat het gebruik van etniciteit bij het nemen van selectiebeslissingen in het kader van Mobiel Toezicht Vreemdelingen in het algemeen niet strijdig is met het discriminatieverbod. Volgens de rechtbank rechtvaardigt de mogelijkheid van concrete gevallen van discriminatoir en daarmee onrechtmatig handelen geen algemeen verbod. Ook zou geen sprake zijn van een bestaande onrechtmatige uitvoeringspraktijk van de KMar. Voor deze conclusie verwijst de rechtbank naar alle inspanningen van de KMar die er, mede naar aanleiding van het genoemde Leidse onderzoek en een eerder rapport van de Nationale Ombudsman, inmiddels op zouden zijn gericht om etnisch profileren en discriminatoir handelen te voorkomen. Wel moet de KMar volgens de rechtbank in een concreet geval steeds kunnen uitleggen dat een selectiebeslissing of een MTV-controle ‘niet alleen of overwegend op etniciteit’ is gebaseerd, maar ‘passend is binnen het profiel, de kaders en indicatoren van de MTV-controle’. De rechtbank geeft niet aan in welke situaties het uitsluitende of overwegende gebruik van etniciteit als criterium om iemand aan te houden en te onderzoeken, dan ‘passend’ kan zijn.
Kritiek op de uitspraak
De uitspraak is kritisch ontvangen. Zo stelt Karin de Vries dat de rechtbank met haar conclusie, waarbij selectie op basis van uiterlijkheden past in de opgestelde risicoprofielen voor vreemdelingentoezicht, toestaat dat een burger met een Syrisch of Eritrees uiterlijk, ook wanneer hij of zij een Nederlands paspoort heeft, steeds opnieuw ‘uit de rij wordt gepikt en eraan wordt herinnerd dat iemand met zijn huidskleur geen vanzelfsprekende Nederlander is.’ Volgens Sinan Çankaya biedt de rechtbank met de conclusie dat selectie op basis van etniciteit is toegestaan zolang etniciteit maar in combinatie met andere criteria wordt gebruikt, ‘een vrijbrief voor de al troebele en onoverzichtelijke praktijk van grenscontroles’. In de praktijk is het immers moeilijk vast te stellen wanneer personen nu ‘louter’ op basis van etniciteit worden gecontroleerd of wanneer dit gebeurt op basis van etniciteit in combinatie met andere indicatoren. Volgens Ashley Terlouw is de rechtbank tot een verkeerde conclusie gekomen wat betreft de invulling van een objectieve rechtvaardigingsgrond voor het gemaakte onderscheid. Volgens haar zijn de Europese rechters niet snel van mening dat er een rechtvaardigingsgrond bestaat voor rassendiscriminatie.
Samir Achbab betoogt dat de Toeslagenaffaire laat zien dat het gebruik van etniciteit of nationaliteit als selectiecriterium zich niet alleen beperkt tot de toepassing van MTV door de KMar. Hierop wordt ook gewezen door het College voor de Rechten van de Mens dat in juni 2021 meer juridische duidelijkheid bepleit in het debat inzake etnische profilering. Daarbij onderstreept het College het belang van transparantie over en uitlegbaarheid van de criteria die een rol spelen binnen door overheidsinstanties gehanteerde risicoprofielen. Een risicoprofiel mag voor de burger geen ‘black box’ zijn, aldus het College. Amnesty International concludeerde onlangs in een rapport over de toeslagenaffaire dat de Belastingdienst etnisch profileerde door een verband te leggen tussen dubbele nationaliteit en criminaliteit. Dit vooroordeel was verwerkt in de door de Belastingdienst gebruikte risicomodellen en algoritmes op basis waarvan meer dan 20.000 ouders ten onrechte als fraudeurs werden aangemerkt.
De eisers in deze rechtszaak over etnische profilering door de KMar hebben aangegeven in hoger beroep te gaan. Het laatste woord over deze kwestie is dus nog niet gezegd.
* Evelien Brouwer is thans universitair docent Publiekrecht en Technologie aan de Universiteit Utrecht, tot voor kort was zij verbonden aan het Amsterdam Centre for Migration and Refugee Law van de Vrije Universiteit. Haar onderzoek richt zich met name op de rechtsstatelijke en grondrechtelijke gevolgen van het gebruik van technologie. In haar onderzoek zijn rechtsbescherming en grens- en migratietechnologie belangrijke thema’s.
