Op 14 december jl. werd de Tweede Kamer geïnformeerd dat het kabinet drie gemeenten en de regio Rotterdam verplicht tot noodopgang voor asielzoekers. De gemeenten reageerden ontstemd. In de Tweede Kamer werden vragen gesteld over de reden voor en de juridische basis van de aanwijzing (zie hier en hier). Is er wel een juridische grondslag voor de aanwijzing?
Door Solke Munneke* en Lieneke Slingenberg
Op grond van de Europese Opvangrichtlijn moet Nederland aan mensen die asiel willen aanvragen ‘materiële opvangvoorzieningen’ verstrekken. Zulke opvangvoorzieningen worden gedefinieerd in deze richtlijn als huisvesting, voedsel en kleding, en een dagvergoeding (artikel 2, onder g). Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft in 2014 geoordeeld dat dit betekent dat lidstaten moeten verzekeren dat asielzoekers daadwerkelijk over huisvesting beschikken. Dat er in de reeds bestaande opvang geen plek is, is volgens het Hof geen toegestane rechtvaardiging voor het afwijken van de minimumnormen van de Opvangrichtlijn. Bovendien, zo oordeelde het Hof in 2020, gaat de verplichting om huisvesting te bieden direct in, vanaf het moment dat de wens om asiel te willen aanvragen wordt geuit, en dus niet pas vanaf het moment dat het asielverzoek is geregistreerd of formeel is ingediend.
Nederland is dus op grond van Europees recht verplicht om aan asielzoekers onderdak te verlenen. Deze taak is in Nederland neergelegd bij het Centraal Orgaan opvang asielzoekers (COA). Voor het in gebruik nemen van opvanglocaties voor asielzoekers is het COA afhankelijk van gemeenten. Hierover worden doorgaans bestuursovereenkomsten gesloten tussen het COA en gemeenten, waaraan een lang besluitvormingsproces voorafgaat. Eind augustus 2021 bleek dat er onvoldoende plek was in de reguliere opvangcentra. Daarom zijn op verschillende plaatsen in Nederland in samenwerking met gemeenten ‘noodopvanglocaties’ gerealiseerd (zie hier voor de Europeesrechtelijke grondslag daarvoor). Omdat is gebleken dat er desondanks tegen het einde van het jaar onvoldoende opvangplekken zullen zijn, ziet het kabinet zich ‘gedwongen om nu aanwijzingen te geven aan de gemeenten Enschede, Gorinchem en Venray en de regio Rotterdam om alle maatregelen te treffen om locaties gereed te maken voor de opvang en begeleiding van asielzoekers’. Het kabinet vordert nu dus medewerking van gemeenten. Kan dat zomaar?
Inhoud van de aanwijzing
Uit de brief aan de burgemeester van de gemeente Gorinchem blijkt dat de minister en de staatssecretaris aan de burgemeester een aanwijzing geven om ‘het voormalige belastingkantoor aan de Vroedschapstraat opnieuw gereed te maken voor de opvang en begeleiding van 300 asielzoekers voor een beoogde periode van minimaal zes maanden’. Dit is volgens de bewindslieden een vorm van ‘acute noodopvang’.
Tot nu toe kenden we het verschil tussen noodopvang en crisisnoodopvang. Noodopvang valt onder de verantwoordelijkheid van het COA en is bedoeld voor zes tot twaalf maanden. Crisisnoodopvang valt onder de verantwoordelijkheid van gemeenten. Dit betreft opvangplekken in bijvoorbeeld sporthallen en leegstaande schoollokalen of gevangenissen die gemeenten achter de hand moeten hebben voor de bevolking in geval van incidenten en rampen. Deze opvang is in beginsel bedoeld voor een week. Uit de brief aan de gemeente Gorinchem blijkt echter dat de bedoeling van de huidige aanwijzing aan de gemeenten is om crisisnoodopvang te voorkomen. Van de gemeenten wordt dus gevraagd om noodopvanglocaties gereed te maken. Normaal gesproken werken gemeenten daar op vrijwillige basis aan mee.
De opdracht om noodopvanglocaties gereed te maken ligt dus wettelijk gezien bij het COA. De wet richt zich niet rechtstreeks tot de gemeentebesturen. Waaraan ontleent de minister dan de bevoegdheid om een bindende aanwijzing aan die gemeentebesturen en aan een (voorzitter van een) veiligheidsregio te geven?
Gedecentraliseerde eenheidsstaat
In Nederland nemen gemeenten en provincies een grondwettelijk beschermde zelfstandige positie ten opzichte van het rijk in. Tegelijkertijd heeft de centrale overheid, als landelijke belangen dat vereisen, het laatste woord. Nederland is zogezegd een gedecentraliseerde eenheidsstaat. Het ‘compromis’ tussen deze twee op het eerste gezicht strijdige uitgangspunten is, dat de centrale overheid alleen kan ingrijpen in de vrijheid van o.a. gemeentebesturen als de wet daarvoor een concrete bevoegdheid geeft. Dit volgt uit artikel 124 en artikel 132 van de Grondwet. De minister of staatssecretaris kan een aanwijzingsbevoegdheid dus niet baseren op haar ‘hogere’ positie of op haar bijzondere verantwoordelijkheid voor het stelsel als geheel. Zonder een duidelijke wettelijke bevoegdheid is de minister of staatssecretaris niet bevoegd een bindende aanwijzing te geven.
De brief aan de betrokken overheden zwijgt over die wettelijke grondslag. In antwoord op een vraag van het gemeentebestuur van Gorinchem naar die grondslag volgde slechts een verwijzing naar de brief aan de Tweede Kamer die evenmin een grondslag noemt. We moeten dus zelf op zoek en lopen hieronder een aantal opties langs. Op te merken is in dit verband overigens dat van de vier geadresseerden van de ministeriële aanwijzing het één voorzitter van een veiligheidsregio betreft en drie burgemeesters. Alleen al die ongelijksoortigheid suggereert dat niet aan één specifieke wet als grondslag werd gedacht.
Wettelijke grondslag: Grondwet en Gemeentewet?
De Grondwet regelt in artikel 132 het toezicht op de gemeentebesturen. Allereerst is er de bevoegdheid van de regering besluiten van gemeentebesturen te vernietigen vanwege strijd met het recht of strijd met het algemeen belang (artikel 132 lid 4 Gw). Die bepaling is hier echter niet aan de orde: er is immers niks te vernietigen. De tweede algemene grondwettelijke toezichtbevoegdheid is de zogeheten taakverwaarlozingsregeling (artikel 132 lid 5 Gw). Op grond daarvan kan de minister in een aantal situaties vervangende besluiten nemen of handelingen verrichten als gemeentebesturen ten onrechte nalaten deze zelf te nemen. Ook die situatie lijkt hier echter niet aan de orde. Uit de brief blijkt duidelijk dat de minister en staatssecretaris niet zozeer namens de genoemde decentrale besturen een vervangend besluit nemen, maar dat zij aan deze besturen een dwingende opdracht geven. Dat is iets anders. Als gemeentebesturen bovendien geen wettelijke verplichting tot het verzorgen van die opvang hebben (een zogeheten medebewindstaak), dan is volgens de Grondwet slechts de wetgever (regering en parlement samen) bevoegd om te regelen hoe het probleem van die taakverwaarlozing zou moeten worden opgelost. Nooit is de minister hiertoe bevoegd. Dit algemene toezichtregime van de Grondwet en de Gemeentewet biedt hier dus geen soelaas.
Wettelijke grondslag: Huisvestingswet 2014?
Naast de bovenstaande algemene toezichtinstrumenten kennen bijzondere wetten soms nog specifieke bevoegdheden. Een tweede mogelijkheid zou daarom de Huisvestingswet 2014 kunnen zijn. Deze wet regelt ‘de verdeling van woonruimte’ en ‘de samenstelling van de woonruimtevoorraad’. Op grond van deze wet kan een gemeenteraad in een huisvestingsverordening regels stellen over woonruimte. Hoofdstuk 5 van de Huisvestingswet regelt de ‘bovengemeentelijke voorschriften’. Artikel 31 bepaalt dat ‘bij ministeriële regeling categorieën van woningzoekenden kunnen worden aangewezen, wier huisvesting bijzondere zorg van rijkswege behoeft’. Het tweede lid van datzelfde artikel voegt daaraan toe dat de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties aan het college van Burgemeesters en Wethouders een aanwijzing kan geven ‘met betrekking tot de voorziening in de huisvesting van een of meer personen die behoren tot een krachtens het eerste lid aangewezen categorie indien dat met het oog op de huisvesting van die persoon of personen noodzakelijk is.’ Kortom, voor bijzondere categorieën woningzoekenden kan de minister een regeling maken. De minister kan bovendien een bindende aanwijzing aan een gemeente geven om aan iemand die tot een van die categorieën behoort huisvesting te verlenen.
Dit lijkt op het eerste gezicht dus een relevante bepaling. Toch doen zich ook hier moeilijkheden voor. Ten eerste is er geen ministeriële regeling als bedoeld in het eerste lid van artikel 31 opgesteld met betrekking tot asielzoekers. Ten tweede vallen de noodopvangvoorzieningen die worden gevorderd niet onder de definitie van woonruimte in de Huisvestingswet (artikel 1, lid 1 onder l). Volgens de memorie van toelichting bij de Huisvestingswet zijn ‘ruimten die, gegeven hun inrichting en voorzieningen, slechts geschikt zijn voor tijdelijk verblijf, zoals bijvoorbeeld vakantiewoningen’ geen ‘woonruimten’ in de zin van de wet. Noodopvang is bedoeld voor een tijdelijk verblijf van zes tot twaalf maanden, zo merkten we hiervoor op. Gelet op de grote zorgen over de voorzieningen in de noodopvang is deze zeker niet geschikt voor een langer verblijf. Tot slot is het de vraag of asielzoekers überhaupt onder het personele toepassingsbereik van de Huisvestingswet vallen. Op grond van artikel 10 van de wet komen alleen Nederlanders of personen die een verblijfsvergunning hebben in aanmerking voor een huisvestingsvergunning. Deze bepaling is ingevoegd door de zogenaamde Koppelingswet. Vreemdelingen die nog in procedure zijn kunnen (nog) geen aanspraak maken op voorziening van overheidswege in de huisvesting (zie de memorie van toelichting bij de Koppelingswet). ‘De reden daarvoor is (…) dat het hier gaat om categorieën die, hoezeer rechtmatig hier te lande verblijvend, nog aan niets een gerechtvaardigde verwachting kunnen ontlenen dat de overheid hun een onbepaald verblijfsrecht zal toestaan en dus ook inspanningsplichtig zal zijn voor wat betreft hun sociale integratie alhier’. Ook deze aanwijzingsbevoegdheid kan dus niet de grondslag zijn.
Wettelijke grondslag: Wet Nerpe?
Mogelijkheid drie is een wat bijzondere wet, de Wet Nerpe. ‘Nerpe’ staat voor Naleving Europese Regelgeving Publiekrechtelijke Entiteiten. De wet is bedoeld om het Rijk instrumenten in handen te geven om te verzekeren dat decentrale overheden (en andere overheidsorganen) het Europees recht naleven. Dat kan nodig zijn omdat de niet-naleving van Europees recht door decentrale overheden tot aansprakelijkheid van en boetes voor de staat kan leiden. Deze wet stelt de rijksoverheid in staat dat te voorkomen en eventuele boetes op die decentrale overheden te verhalen. Artikel 2 van de Wet Nerpe bepaalt dat als een publieke entiteit (zoals een gemeente) niet voldoet aan een Europese verplichting, de verantwoordelijke minister een aanwijzing kan geven om alsnog aan die rechtsplicht te voldoen. Voorwaarde is dus dat er op grond van Europees recht rechtstreeks een rechtsplicht op de betrokken gemeentebesturen rust. Dat geldt bijvoorbeeld voor de regels die zeggen dat een gemeente geen staatssteun mag verlenen voor regels over aanbestedingen of regels die betrekking hebben op Europese subsidies die een decentrale overheid ontvangt. Het geldt echter niet voor de regels van de Opvangrichtlijn, omdat in Nederland het COA met de implementatie en uitvoering daarvan is belast. Er is bovendien geen nationale wetgeving die rechtstreeks uit Europees recht voortvloeit en een dergelijke rechtsplicht aan gemeenten oplegt. Deze aanwijzingsbevoegdheid valt daarom eveneens als mogelijkheid af.
Wettelijke grondslag: De Wet Veiligheidsregio’s?
Ook het gemeentebestuur van Gorinchem is op zoek gegaan naar de juiste wettelijke grondslag, zo blijkt uit een brief aan de gemeenteraad waarin een juridische duiding wordt geprobeerd te geven van de gegeven ‘aanwijzing’. Omdat in de brief van de staatssecretaris en minister wordt gesproken over een ‘noodsituatie’ en een ‘crisis’, zou mogelijk gedacht kunnen worden aan toepasselijkheid van de Wet Veiligheidsregio’s. Dat is dus optie vier die we langslopen. Artikel 42 van deze wet bepaalt – kort samengevat – dat de commissaris van de Koning in geval van een ramp of crisis van meer dan regionale betekenis, of bij ernstige vrees voor het ontstaan daarvan, aan de voorzitter van de veiligheidsregio aanwijzingen kan geven over het te voeren beleid. Toch past ook die bevoegdheid niet op de onderhavige situatie, zoals ook in de brief uit Gorinchem wordt vastgesteld, alleen al niet omdat in dit geval geen sprake is van een aanwijzing van de commissaris van de koning, maar van een ‘aanwijzing’ van de minister en/of staatssecretaris. Een dergelijke aanwijzing regelt de Wet Veiligheidsregio’s niet.
Conclusie
Er is geen duidelijke wettelijke grondslag voorhanden voor de aanwijzing aan de drie gemeenten en de regio Rotterdam om noodopvanglocaties te verlenen aan asielzoekers. De consequentie daarvan is dat de betrokken overheden juridisch niet verplicht zijn de gevraagde noodopvang te realiseren. Om te kunnen voldoen aan de Europeesrechtelijke verplichting om daadwerkelijk huisvesting te verschaffen aan asielzoekers is het wellicht noodzakelijk om een dergelijke wettelijke grondslag te creëren. Het creëren van bijzondere toezichtbevoegdheden past echter slecht in het beleid om zoveel mogelijk met het algemene toezichtinstrumentarium van de Grondwet en de Gemeentewet te volstaan.
Een oplossing kan echter ook worden gezocht in het verbeteren van de Meerjaren Productie Prognose (MPP), waarop het verwachte aantal opvangplaatsen wordt gebaseerd. Uit onderzoek van Regioplan blijkt dat daarbij meer transparantie en betrokkenheid van deskundige en onafhankelijke buitenstaanders nodig is. De staatssecretaris heeft de meeste aanbevelingen van Regioplan overgenomen. Hopelijk leidt dat ertoe dat betere prognoses worden gemaakt, zodat besprekingen met gemeenten over nieuwe opvangcentra op tijd en op grond van de bestaande besluitvormingsprocedures kunnen verlopen. In elk geval zou er, na de zoveelste crisis in de opvang van asielzoekers, meer aandacht moeten zijn voor structurele tekortkomingen in het model. Een handelswijze zoals hier, waarbij de bewindspersonen (die overigens een bijzondere verantwoordelijkheid dragen voor de decentralisatie en de democratische rechtsstaat) zonder wettelijke grondslag medewerking vorderen van decentrale overheden, zou dan niet meer nodig zijn.
* Solke Munneke is hoogleraar staatsrecht aan de Rijksuniversiteit Groningen.
