De rol van de A, B, C en de X, Y, Z uitspraken binnen het Nederlandse LHBTI-asielbeleid

Op 4 oktober 2020 berichtte NRC dat volgens de IND honderden Oegandese LHBTI-asielzoekers onterecht een verblijfsstatus hebben verkregen. De Oegandezen zouden getraind zijn op het geven van een geloofwaardig maar fictief asielrelaas. Wat is het juridische kader voor de seksuele gerichtheid als grond voor asiel binnen het Nederlandse asielbeleid?

Door Omar Achfay

Een vluchteling is volgens artikel 1 van het VN Vluchtelingenverdrag een persoon, die uit gegronde vrees voor vervolging wegens zijn ras, godsdienst, nationaliteit, het behoren tot een bepaalde sociale groep of zijn politieke overtuiging, zich bevindt buiten het land waarvan hij de nationaliteit bezit of gewone verblijfplaats had, en waar hij uit vrees voor vervolging niet naar kan of wil terugkeren.  Seksualiteit en genderexpressie worden in het Vluchtelingenverdrag niet expliciet als vervolgingsgronden genoemd. De vervolging van lesbiennes, homoseksuelen, biseksuelen, transgenders en interseksuelen (hierna: LHBTI), wordt in de vluchtelingendefinitie geschaard onder de vervolgingsgrond ‘behoren tot een bepaalde sociale groep’. LHBTI-asielaanvragen in Nederland worden in de praktijk aan twee beoordelingen onderworpen, waarvan de eerste een geloofwaardigheidstoets is van de vermeende seksuele geaardheid, en de tweede een geloofwaardigheidstoets van de ‘gegronde vrees voor vervolging’ als gevolg van de seksuele geaardheid.

Het huidige Nederlandse asielbeleid ten aanzien van LHBTI-asielzoekers is in belangrijke mate gebaseerd op  de A, B, C en de X, Y, Z uitspraken van het Hof van Justitie van de Europese Unie. Beide uitspraken zijn het gevolg van prejudiciële vragen van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State aan het Hof van Justitie.

X, Y, Z

In de X, Y, Z zaak stond de voornoemde geloofwaardigheidstoets van de ‘gegronde vrees voor vervolging’ centraal. X, Y en Z identificeren zich alle drie als homoseksuele mannen, afkomstig uit respectievelijk Sierra Leone, Oeganda en Senegal. Alle drie de mannen vroegen asiel aan in Nederland. De (homo)seksuele gerichtheid van X, Y en Z werd door de IND in geen van de zaken betwist. De IND wees in alle drie de zaken de aanvragen af omdat er geen sprake zou zijn van een ‘gegronde vrees voor vervolging’.

Hoewel homoseksualiteit in zowel Sierra Leone, Oeganda als Senegal bij wet strafbaar gesteld is, zijn X, Y, Z nooit strafrechtelijk vervolgd. Dit feit, en de veronderstelling dat zij bij een eventuele terugkeer geen risico op vervolging zouden lopen als zij hun homoseksualiteit verborgen zouden houden, leidden tot de volgende twee prejudiciële vragen (geparafraseerd):

1. Is de enkele strafbaarstelling van homoseksualiteit in het land van herkomst voldoende om een gegronde vrees voor vervolging aan te nemen?
2. Mag van homoseksuele asielzoekers verwacht worden dat zij hun geaardheid bij een eventuele terugkeer verborgen houden om vervolging te voorkomen?

In november 2013 oordeelde het Hof van Justitie hierop dat de enkele strafbaarstelling van homoseksualiteit en de dreiging van een gevangenisstraf, op zich nog geen ‘vervolging’ vormt in de zin van de vluchtelingendefinitie. Een strafrechtelijke bepaling die homoseksuele handelingen bestraft en die in de praktijk ‘daadwerkelijk’ wordt toegepast, is volgens het Hof daarentegen wél als een daad van vervolging aan te merken. Er zijn door het Hof echter geen eisen gesteld aan de mate waarin zo’n gevangenisstraf dan ‘daadwerkelijk’ toegepast zou moeten worden.

Zo bleef na de uitspraak onduidelijk of een incidentele toepassing van het strafrecht volstaat om van vervolging te spreken. Het Hof heeft dit punt in haar uitspraak niet verduidelijkt, waardoor de lidstaten een zekere interpretatievrijheid hebben bij duiding van de term ‘daadwerkelijk’. In de Nederlandse rechtspraak wordt in dit soort zaken over het algemeen aangenomen dat bij incidentele toepassing van het strafrecht, in principe nog geen sprake is van een gegronde vrees voor vervolging.

Wat de tweede prejudiciële vraag betreft, heeft het Hof geoordeeld dat van homoseksuele asielzoekers bij een eventuele terugkeer niet verwacht mag worden dat zij hun homoseksualiteit verhullen om vervolging te voorkomen.

A, B, C

In de A, B, C zaak draaide het om de geloofwaardigheidstoets van de seksuele gerichtheid zélf (zie ook ‘Psychologische tests voor vaststelling homoseksualiteit asielzoekers niet toegestaan’). De Afdeling vroeg in deze zaak aan het Hof van Justitie of de loutere verklaring van homoseksuele gerichtheid volstaat als bewijs van deze gerichtheid, of dat de vermeende seksuele gerichtheid aan een onderzoek onderworpen mag worden, zoals dat bij de overige vervolgingsgronden (religie, ras, politieke overtuiging etc.) ook gebeurt. En zo ja, hoe moet aan dit onderzoek vormgegeven worden?

Het Hof oordeelde dat asielaanvragen op grond van een seksuele gerichtheid, evenals aanvragen die op een van de overige vervolgingsgronden gestoeld zijn, in beginsel aan een onderzoek onderworpen mogen worden. In dat opzicht verschilt een asielaanvraag op grond van een homoseksuele gerichtheid niet van een aanvraag op een van de overige vervolgingsgronden. De specifieke aard van iedere vervolgingsgrond is vaak leidend voor de vorm van zo een onderzoek. Wanneer een asielaanvraag gebaseerd is op de seksuele gerichtheid van een asielzoeker, gelden volgens het Hof i.i.g. de volgende beperkingen:

1. Het gebruik van stereotype denkbeelden: een geloofwaardigheidstoets die enkel gebaseerd is op stereotype denkbeelden over LHBTI’ers, is op grond van artikel 4 lid 3 sub c van de Kwalificatierichtlijn niet toegestaan. Deze bepaling vergt namelijk dat er een beoordeling plaatsvindt die gebaseerd is op de persoonlijke en individuele omstandigheden van iedere asielzoeker. Een geloofwaardigheidstoets waarbij men enkel uitgaat van algemene stereotypes zou hier afbreuk aan doen. Het gebruik van stereotypes an sich is volgens het Hof dus wel toegestaan zolang het geen afbreuk doet aan de vereisten van een persoonlijke en individuele beoordeling. Een stereotype denkbeeld kan bijvoorbeeld zijn dat alle LHBTI’ers kennis zouden moeten hebben van LHBTI-belangenorganisaties in het land van herkomst. Wanneer een LHBTI-asielzoeker niet aan dit beeld voldoet, zou dat enkele feit niet tot ongeloofwaardigheid van het asielrelaas mogen leiden.
2. Seksuele handelingen: Gedetailleerde vragen rondom seksuele handelingen zijn op grond van artikel 7 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: Handvest) niet toegestaan. Artikel 7 Handvest beschermt het recht op privacy en gezinsleven.
3. Het recht op menselijke waardigheid en lichamelijke integriteit: vastgelegd in de artikelen 1 en 3 van het Handvest, sluit het ondergaan van tests of het gebruik van bepaald bewijs uit, zelfs wanneer een asielzoeker hiervoor toestemming geeft. Onder niet toegestaan bewijs vallen het demonstratief verrichten van seksuele handelingen, het ondergaan van medische tests en beeldmateriaal van intieme handelingen.
4. Het moment waarop de seksuele gerichtheid bekend gemaakt wordt: Uit het feit dat een asielzoeker niet onmiddellijk bij aanvang van de asielprocedure zijn seksuele gerichtheid bekend maakt, mag niet per definitie afgeleid worden dat de gestelde seksuele gerichtheid ongeloofwaardig is.

WI 2019/17

Naar aanleiding van het A, B, C arrest heeft de IND Werkinstructie 2014/10 opgesteld, waarin de geloofwaardigheidsbeoordeling van het asielrelaas van LHBTI’ers uiteengezet wordt. De Werkinstructie is tussentijds meerdere keren bijgewerkt, Werkinstructie 2019/17 is de meest recente versie. In de Werkinstructie wordt niet nader ingegaan op de strafbaarheid/ illegaliteit van homoseksualiteit en de criteria van het X, Y, Z arrest worden niet genoemd. De uitspraak van het Hof in het A, B, C arrest daarentegen is vrijwel in zijn geheel in de Werkinstructie geïmplementeerd. Dat is o.a. terug te zien onder punt 2.2 van de Werkinstructie:

1. De IND voert geen medische tests uit ter vaststelling van de seksuele gerichtheid;
2. De IND verzoekt niet om documentair bewijs in de vorm van ’expliciet seksueel beeldmateriaal;
3. De IND stelt geen expliciete vragen over seksuele handelingen of activiteiten;
4. De IND onderzoekt niet of de vreemdeling zich conformeert aan de vooroordelen ten aanzien van lhbti’s.

Het voorgaande geeft blijk van wat allemaal niét mag binnen de geloofwaardigheidsbeoordeling. Uit punt 3 van de Werkinstructie vallen de volgende uitgangspunten te distilleren over hoe de geloofwaardigheidsbeoordeling dan wél zou moeten geschieden:

1. Verklaringen moeten consistent zijn en mogen geen tegenstrijdigheden bevatten;
2. Verklaringen moeten overeenkomen met hetgeen bekend is over de algemene situatie ten aanzien van LHBTI’ers in het land van herkomst;
3. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheid dat iedere zaak op zijn individuele merites beoordeeld moet worden en dat – zeker bij een onderwerp als seksuele gerichtheid – niet alles te vatten is in objectief meetbare criteria;
4. De IND hanteert bij de beoordeling van de geloofwaardigheid van de seksuele gerichtheid niet als uitgangspunt dat er in alle gevallen een interne worsteling moet hebben plaatsgevonden voordat de vreemdeling zijn lhbti-gerichtheid heeft geaccepteerd;
5. Wel mag echter verwacht worden dat bij een vreemdeling die afkomstig is uit een land waar men LHBTI-gerichtheid niet accepteert en waar dit mogelijk strafbaar is gesteld, sprake zal zijn van een (denk)proces waarin de vreemdeling zich onder andere voor de vraag gesteld ziet wat het betekent om anders te zijn dan hetgeen de maatschappij (en de wet) verwacht/verlangt en op welke wijze hij daaraan invulling wil en kan geven;
6. Bij beoordeling van de geloofwaardigheid van de LHBTI-gerichtheid zal gewicht worden toegekend aan het proces van ontdekking van de gerichtheid en de wijze waarop de vreemdeling heeft verklaard daarmee te zijn omgegaan.

Tot slot

Of het Nederlandse asielbeleid ten aanzien van LHBTI’ers volledig in overeenstemming is met het Europese recht en de A, B, C en X, Y, Z arresten, wordt in dit stuk in het midden gelaten. Uit de IND Werkinstructie 2019/17 volgt in ieder geval dat de belangrijkste rechtsoverwegingen van het Hof inmiddels in het Nederlandse LHBTI-asielbeleid geïncorporeerd zijn. Kortgezegd kan uit voornoemde arresten en WI 2019/17 geconcludeerd worden dat LHBTI-asielmotieven -evenals de overige asielmotieven- vooral op de individuele merites beoordeeld zouden moeten worden. Omdat er geen objectieve of wetenschappelijke methodes bestaan om een (homo)seksuele gerichtheid vast te stellen, zou de nadruk vooral moeten liggen op het afleggen van een geloofwaardige verklaring dat geen inconsistenties bevat. De geloofwaardigheidsbeoordeling wordt voornamelijk begrensd door artikel 4 lid 3 sub c van de Kwalificatierichtlijn (individualiseringsvereiste) en artikel 7 Handvest, dat dient ter waarborging van het recht op privacy en gezinsleven.