EU-Hof krabbelt terug: geen algemene toets aan openbare orde

2429

Wanneer een vreemdeling strafbare feiten heeft gepleegd of hiervan wordt verdacht, kan dat gevolgen hebben voor zijn verblijfsaanspraken in Nederland. Dit kan indien de vreemdeling op grond de strafbare feiten gekwalificeerd wordt als een ‘gevaar voor de openbare orde’. Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft zich in december 2019 in twee uitspraken uitgelaten over de vraag in hoeverre het EU-recht normen stelt aan deze kwalificatie. Het Hof lijkt hierin terug te komen op eerdere rechtspraak (zie dit eerdere blog), waarin een meer algemene maatstaf in het EU-recht leek te worden gehanteerd. Waarom heeft het Hof nu anders geoordeeld?

Door Willem Hutten

Achtergrond

Het plegen van strafbare feiten (of de verdenking daarvan) kan leiden tot weigering of intrekking van het verblijfsrecht in Nederland en tot uitzetting naar het land van herkomst. Maar dit gebeurt niet in alle gevallen. Via het EU-recht en het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) worden grenzen gesteld aan deze bevoegdheid van de Nederlandse staat. In de praktijk zijn met name artikel 8 EVRM, wat het recht op respect voor familie- en privéleven beschermt, en het EU-recht van belang (zie voor een overzicht dit Verblijfsblog). Dit recht biedt tegenwicht aan de steeds restrictievere Nederlandse regels (maar liefst zeven keer aangescherpt sinds 1990), waarmee steeds ruimere bevoegdheden zijn gecreëerd om migratierechtelijk op te treden bij strafrechtelijke veroordelingen. In het Nederlandse recht kan iemand die één dag gevangenisstraf heeft gekregen soms al gelden als een gevaar voor de openbare orde.

In het EU-recht wordt het begrip ‘openbare orde’ echter anders uitgelegd. Een belangrijke ontwikkeling op dit gebied werd in 2015 ingezet door het Hof van Justitie van de Europese Unie (het Hof) met het arrest Zh. en O., dat betrekking had op de Terugkeerrichtlijn. In dit arrest gebruikte het Hof de maatstaf die al lange tijd werd gebruikt voor EU-burgers: iemand is slechts een ‘gevaar voor de openbare orde’ indien hij een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging vormt voor een fundamenteel belang van de samenleving. Om zo een bedreiging aan te nemen was alleen de verwijzing naar een strafrechtelijke veroordeling onvoldoende: er moest een persoonlijke beoordeling gemaakt worden waarin werd gemotiveerd waarom de bedreiging ook echt ernstig en actueel is. Anders gezegd: de overheid dient aan te geven waarom er sprake is van concreet recidivegevaar voor een ernstig misdrijf.

In het arrest Zh. en O. en ook in latere arresten leek het Hof erop te wijzen dat deze maatstaf uniform moet worden uitgelegd en dus altijd geldt als het EU-recht van toepassing is (wat in het migratierecht bijna altijd het geval is). Zo oordeelde het Hof in het arrest J.N. dat deze maatstaf ook moet worden gehanteerd ten aanzien van asielzoekers bij de toepassing van Opvangrichtlijn. Het Hof schreef daar in algemene bewoordingen dat het begrip ‘openbare orde’ in elk geval vereist dat sprake is van een actuele en voldoende ernstige bedreiging. En in het arrest H.T., over de Kwalificatierichtlijn (die ziet op de verblijfsstatus van vluchtelingen) overwoog het Hof in principiële bewoordingen dat: “de omvang van de bescherming die een samenleving aan haar fundamentele belangen wenst te bieden, niet mag verschillen naargelang van de juridische status van de persoon die deze belangen schaadt.” Het Hof leek daarmee definitief te hebben vastgesteld dat lidstaten altijd dezelfde maatstaf moeten hanteren bij de beoordeling van een gevaar voor de openbare orde, en ook de Raad van State begaf zich steeds meer op die lijn. Om te voorkomen dat Nederland zou gaan zoeken naar manieren om het EU-recht te omzeilen, stelde de Adviescommissie Voor Vreemdelingenzaken in 2018 dan ook voor om de EU-maatstaf in het nationaal recht op te nemen en in elke zaak te hanteren, een advies dat de Nederlandse regering evenwel niet opvolgde.

Arresten E.P. en G.S. & V.G.

Op 12 december 2019 wees het Hof twee opvallend restrictieve arresten die met de eerdere lijn lijken te breken. Het bepaalde namelijk dat het Europese openbare ordecriterium niet van toepassing is op de Schengengrenscode en ook niet op de Gezinsherenigingsrichtlijn. Welke overwegingen liggen aan deze conclusies ten grondslag?
In de zaak E.P. ging het om een Albanese man die werd verdacht van (maar nog niet was veroordeeld voor) een drugsmisdrijf. De man verbleef één maand rechtmatig in Nederland op basis van de Schengengrenscode. De Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid beëindigde dit verblijfsrecht door te stellen dat alleen al de verdenking voldoende was om een gevaar voor de openbare orde aan te nemen. Volgens de Staatssecretaris hoefde hij het EU-criterium in dit geval niet toe te passen. Het Hof, dat de rechtsvraag kreeg voorgelegd van de Raad van State, gaf de Staatssecretaris gelijk. Het Hof leidde uit de bewoordingen, de context en de doelstellingen van de betreffende bepalingen in de Schengengrenscode af dat de wetgever van de Unie bij de toepassing hiervan een ruime beoordelingsmarge aan de nationale autoriteiten heeft willen laten bij de vraag of sprake is van een gevaar voor de openbare orde. Volgens het Hof moet deze wens van de wetgever worden gerespecteerd. Het Hof achtte dit niet inconsistent met de eerdere rechtspraak en wees daarbij op het arrest Fahimian. Hierin stelde het Hof vast dat bij de toepassing van het begrip “bedreiging van de openbare veiligheid”, zoals dat voorkomt in de Studierichtlijn, aan lidstaten een ruime beoordelingsmarge is toegekend, zodanig dat ook een potentiële bedreiging al voldoende is om deze bedreiging aan te nemen. Bij potentieel gevaarlijke studenten van buiten de EU hoefden lidstaten dus al niet te toetsen aan de Europese openbare-ordetoets. Deze verwijzing is opvallend in die zin dat die zaak ging over openbare veiligheid en niet over openbare orde.

In G.S. & V.G. ging het respectievelijk om een Indiase en een Armeense man, waarvan de eerste sinds 2009 en de laatste sinds 1999 in Nederland verbleef. Beiden waren veroordeeld voor drugsdelicten die al jaren geleden hadden plaatsgevonden en in beide zaken speelde dan ook vooral de vraag of er sprake was van een actueel gevaar. Beiden hadden zij een gezin en vielen zij onder de reikwijdte van de Gezinsherenigingsrichtlijn, die eveneens een bepaling kent die toestaat verblijf te beëindigen indien sprake is van een gevaar voor de openbare orde. In dit geval ging het om gewortelde migranten met een gezin, zou dan niet de Europese norm moeten worden gehanteerd? Volgens het Hof is dat niet zo: uit de bewoordingen en de context van de richtlijn volgt dat de actualiteit van het gevaar niet hoeft te worden aangetoond. Kortgezegd stelt het Hof: het staat er niet, dus hoeft het niet.

Het oordeel van het Hof in dit arrest is nog opvallender dan de conclusie van het eerste arrest. Waar de E.P. zaak, zoals gezegd, de uitleg van de Schengengrenscode betreft op basis waarvan de autoriteiten een ruime beoordelingsvrijheid hebben, betreft deze zaak de uitleg van de Gezinsherenigingsrichtlijn. Het doel van deze richtlijn, zoals eerder door het Hof in Europees Parlement v. Raad onderstreept, is de bescherming van een fundamenteel recht, namelijk het recht op gezinsleven. Het feit dat er fundamentele rechten op het spel stonden, vond het Hof Zh. en O. juist een belangrijke reden om een streng openbare ordecriterium te hanteren. In G.S. & V.G. verwijst het Hof weliswaar naar deze rechtspraak, maar legt het niet uit hoe deze conclusie zich verhoudt tot de stellige bewoordingen in eerdere rechtspraak laat het Hof in het midden. Hoewel het logisch lijkt om aandacht te besteden aan de wil van de wetgever, is het de vraag waarom dit nu, en eerder niet, werd aangegrepen om tot een bepaalde conclusie te komen.

Wel verwijst het Hof in beide arresten naar het Unierechtelijke evenredigheidsbeginsel op basis waarvan de toepassing van de Unierechtelijke regels niet verder mag gaan dan voor de handhaving van de openbare orde noodzakelijk is. Volgens het Hof in de E.P. zaak, houdt dit in dat het strafbare feit waarvan de betrokkene wordt verdacht ernstig genoeg moet zijn als rechtvaardiging van de onmiddellijke beëindiging van verblijf. Ook moet sprake zijn van ‘concordante, objectieve en nauwkeurige elementen’ op grond waarvan deze onderdaan kan worden verdacht van het plegen van het betreffende strafbare feit. Deze aanwijzingen blijven echter vaag en onuitgewerkt: de vraag wanneer een besluit wel of niet ‘noodzakelijk’ is, laat het Hof aan de nationale rechter. Met deze manoeuvre blijft het Hof, meer dan voorheen, op afstand bij het vormgeven van het recht over een politiek gevoelig thema: de verblijfsrechtelijke gevolgen van criminaliteit onder vreemdelingen. De nationale lidstaten hebben daarmee, ook al raakt hun besluit aan EU-wetgeving, ruime bevoegdheden bij het vormen van een eigen beleid op dit gebied.

Conclusie

Met deze arresten heeft het Hof duidelijk gemaakt dat het openbare ordebegrip in verschillende situaties een verschillende betekenis kan hebben. Bij de toepassing van bepaalde EU-richtlijn hebben de lidstaten meer ruimte om hun eigen criteria te hanteren. Dit gaat, gelet op de zeer strenge Nederlandse wetgeving, ten koste van de rechtsbescherming: een korte straf of zelfs een verdenking kan ook gewortelde migranten met een gezin in de problemen brengen. Los daarvan leiden de uitspraken van het Hof tot verdere juridische complexiteit op dit subgebied van het migratierecht, iets waarop in de juridische literatuur al is gewezen. Nu het Hof aan het begrip ‘openbare orde’ niet steeds eenzelfde betekenis toekent, zal het bij elke nieuwe Europese wet de vraag zijn hoe de openbare orde hier moet worden uitgelegd. Tegelijkertijd geeft het Hof een kans aan de nationale rechters om zelf heldere maatstaven te formuleren. Misschien is het dus wel aan de Raad van State om orde aan te brengen in de openbare orde-wanorde.