Ras, migratie en internationaal recht 

2174

De dood van George Floyd in de Verenigde Staten van Amerika (VS) is aanleiding geweest tot vele protesten tegen institutioneel racisme, ook in Nederland. Dit blog gaat in op de rol van ras in het migratierecht.

Door Thomas Spijkerboer

Historische achtergrond

Tot het midden van de 19de eeuw was in het internationale recht de norm dat mensen zich vrij over de aardbol mochten bewegen. In 1539, ten tijde van de Spaanse kolonisatie van Amerika, formuleerde de Spaanse theoloog en jurist Vitoria het recht om in vreemde landen te reizen en verblijven. Als bepaalde mensen door de bewoners buiten een bepaald grondgebied werden gehouden, of werden uitgezet, dan was dat een oorlogshandeling die tot vergelding mocht leiden. Dat betekende dus dat de Spanjaarden het volste recht hadden om zich in Amerika te vestigen. Als de oorspronkelijke bewoners zich verzetten dan mochten de Spanjaarden zich met geweld toegang verschaffen. Vitoria formuleerde het recht om elders te reizen en te verblijven als wederzijds: de oorspronkelijke bewoners van Amerika mochten ook naar Spanje komen. Maar hun boten waren kleiner, en bij Spaans verzet hadden ze geen kanonnen. Het recht om vrij te reizen en te verblijven fungeerde dus in feite als legitimatie van kolonialisme. De Nederlandse jurist Hugo de Groot bouwde in zijn boek Mare Liberum (de vrije zee) uit 1609 op deze gedachte voort en spreekt van “desen gantsch seeckeren reghel van het recht der Volckeren, ’t welck men het voornaemste noemt, daer van de reden klaer ende onveranderlick is: Dat het yder volck gheoorloft is te besoecken wat volck dat het is, ende daer mede te traffyckeren.” Vandaar dat Nederlandse zeehelden zich vrij voelden om bij verzet tegen kolonisatie (immers een schending van deze klare en onveranderlijke regel) te schieten – Jan Pieterszoon Coen was de enige niet.

Kentering in de VS

Rond 1850 begon in de Verenigde Staten een omslag. De Chinese migratie naar de westkust werd problematisch gevonden, omdat Chinezen een ander ras waren en de demografische balans (lees: de inmiddels witte meerderheid) dreigden te verstoren. Net als een paar eeuwen eerder togen juristen aan het werk. In 1882 leidde dit tot de Chinese Exclusion Act, die in de jaren daarna een aantal keren werd aangescherpt. Deze wetgeving leidde tot procedures, en in deze zaken deed het Amerikaanse Hooggerechtshof een aantal uitspraken waarin een nieuwe visie op migratie in het internationale recht werd geformuleerd. Volgens het nieuwe leerstuk is het inherent aan de soevereiniteit van staten dat ze niet alleen verdragen kunnen sluiten en oorlog kunnen verklaren, maar ook dat ze onderdanen van andere staten kunnen toelaten – of niet. “Als derhalve de regering van de Verenigde Staten (…) de aanwezigheid van vreemdelingen van een ander ras in dit land, die niet met ons zullen assimileren, als een gevaar voor vrede en veiligheid beschouwt, kan hun uitsluiting niet worden belemmerd omdat er op dat moment geen feitelijke vijandelijkheden zijn met de natie waarvan de vreemdelingen onderdaan zijn.” De 16de-eeuwse plicht om vreemdelingen toe te laten voor verblijf en handel was omgeslagen in het recht om vreemdelingen naar believen uit te sluiten.

Zowel in China als in Europa werd de nieuwe doctrine bekritiseerd. In China kwam een boycot-beweging op gang en Europese internationaalrechtelijke juristen bespraken de voor- en nadelen van de nieuwe doctrine. Sommige voorstanders van het recht om vreemdelingen uit te sluiten, hadden wel problemen met de expliciete verwijzingen naar ras in de Amerikaanse jurisprudentie. Toch verspreidde op Amerikaanse gebaseerde wetgeving zich snel over de wereld. In Nederland werden in 1918 de Vreemdelingentoezichtwet en het Vreemdelingenreglement ingevoerd.

Nog altijd zeer actueel

De opvatting van het Amerikaanse Hooggerechtshof dat het inherent is aan staatssoevereiniteit dat staten vreemdelingen naar believen mogen uitsluiten wordt nog steeds beschouwd als een ongeschreven grondregel van internationaal recht. Alleen de verwijzingen naar ras worden tegenwoordig weggelaten. Het Amerikaanse Hooggerechtshof overwoog bijvoorbeeld in 2001 dat het al lang als vaste jurisprudentie heeft ”dat een vreemdeling die eerste toegang tot de Verenigde Staten beoogt verzoekt om een voorrecht en geen grondwettelijk recht heeft inzake dat verzoek, omdat de bevoegdheid om vreemdelingen toe te laten of uit te sluiten een soevereine bevoegdheid is.” Dat is onmiskenbaar een verwijzing naar de jurisprudentie van het Hooggerechtshof uit de jaren 1889-1893.

Migratierecht een uitzondering

Ook het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in Straatsburg begint elke uitspraak over migratiezaken met de overweging dat het vaststaand internationaal recht is dat staten het recht hebben om de toegang van vreemdelingen tot hun grondgebied te controleren. Daarbij moeten staten zich houden aan hun verplichtingen op het gebied van mensenrechten, maar het Hof doet op dat punt iets bijzonders. In alle andere zaken (dus: altijd behalve als het om migratie gaat) vraagt het Hof aan de staat om een inbreuk op een mensenrechten te rechtvaardigen. Als bijvoorbeeld iemand stelt dat het recht op vrijheid is geschonden, dan werkt het Hof standaard een rijtje vragen af. Ten eerste: is het recht op vrijheid wel aan de orde? Zit deze persoon bijvoorbeeld wel in een afgesloten ruimte? Ten tweede: is er inbreuk gemaakt op het recht op vrijheid? Is deze persoon bijvoorbeeld door de politie gearresteerd? Ten derde: is er een wettelijke grondslag voor deze inbreuk (bijvoorbeeld in het Wetboek van Strafrecht)? Ten vierde: heeft de wettelijke inbreuk een legitiem doel? Een legitiem doel is bijvoorbeeld het bestrijden van misdaad, terwijl bij een wet die kritiek op de regering strafbaar stelt, het zeer de vraag is of het doel wel legitiem is. Tenslotte: staat de zwaarte van de inbreuk op het recht op vrijheid in een redelijke verhouding tot het doel dat er mee wordt gediend? Iemand beboeten wegens bij rood licht oversteken kan zeker, maar 10 jaar cel lijkt niet proportioneel. Het vaste stramien bij de toepassing van mensenrechten is dus: toepasselijkheid, inbreuk, wettelijke grondslag, legitiem doel, proportionaliteit. Des poedels kern is dat het de staat is die moet rechtvaardigen dat iemand in zijn of haar rechten wordt beperkt.

In het migratierecht is dat omgekeerd. Daar moeten vreemdelingen rechtvaardigen dat zij het recht van de staat om vreemdelingen uit te sluiten, willen beperken. Als een Marokkaan verzoekt om toelating voor gezinshereniging met een Nederlander, dan is het niet zo dat de partners er in beginsel, op grond van het recht op gezinsleven, voor mogen kiezen om in Nederland te gaan wonen, tenzij er een rechtvaardigingsgrond is waarom dat in dit geval nou juist niet mag (bijvoorbeeld: de vreemdeling is een gevaarlijke boef). Integendeel. De Nederlands overheid zegt: wij hebben het recht om de buitenlandse partner niet toe te laten. Dat is alleen anders als het recht op gezinsleven op geen enkele andere manier kan worden uitgeoefend. Moet u nou net in Nederland gaan wonen, waarom niet in Marokko of ergens anders? Kunt u uw relatie niet via Skype onderhouden? En zelfs als dat allemaal niet mag of mogelijk is, dan nog moeten er bijzondere omstandigheden zijn om van schending van het recht op gezinsleven te kunnen spreken. Dit heeft Marie-Bénédicte Dembour de ´Straatsburgse omkering´ genoemd: niet de staat moet rechtvaardigen dat het recht op gezinsleven wordt ingeperkt, maar de vreemdeling moet rechtvaardigen dat het recht op migratiecontrole wordt beperkt.

Ras in zijn geheel uit het migratierecht?

Maar, zou je kunnen denken, met ras heeft dat allemaal gelukkig niet meer te maken.

Laten we even goed kijken. Het internationaalrechtelijke leerstuk dat wordt toegepast (‘het is inherent aan staatssoevereiniteit dat staten vreemdelingen mogen weren´) is uitgedokterd om wetgeving die evident racistisch was te rechtvaardigen. Aanvankelijk was die rechtvaardiging zelf ook expliciet racistisch, al was dat ook toen al omstreden. De verwijzingen naar ras zijn uit de rechtvaardiging verwijderd. Speelt ras daarmee nu ook daadwerkelijk geen rol meer in de regels?

Dit kaartje is een visualisering van de Passport Index. Grijze landen zijn nationaliteiten die voor meer dan honderd andere landen een visum nodig hebben. Witte landen zijn nationaliteiten die voor minder dan honderd andere landen een visum nodig hebben. Dit gaat om mondiale gegevens – Turkse onderdanen hebben een visum nodig voor de EU ook al is Turkije wit, en mensen uit Zuid-Amerika hebben een visum nodig voor de VS.

Yussef Al Tamimi  op basis van de Passport Index, https://www.passportindex.org/ (2017) 

Maar wereldwijd gezien: de grijze nationaliteiten worden onderworpen aan de zware variant van het migratierecht zoals visumverplichtingen, pre-boardingchecks en inburgeringsverplichtingen. Het zijn daarnaast ook mensen uit de grijze landen op de kaart die in vreemdelingengevangenissen zitten en die verdrinken op zee. Of hier in juridische zin sprake is van rassendiscriminatie is een ingewikkelde kwestie. Maar dat het Amerikaans-Europese internationaalrechtelijke leerstuk alles te maken heeft met het koloniale verleden, en daarmee met ras, valt moeilijk te ontkennen.

Voor de totstandkoming van dit blog is gebruikt gemaakt van de volgende bronnen:

  • Anthony Anghie, Imperialism, Sovereignty and the Making of International Law, Cambridge University Press 2005, p. 21-22
  • Marie-Bénédicte Dembour, When Humans Become Migrants. Oxford University Press 2015
  • Hugo de Groot: Mare Liberum, Nederlandse vertaling van A. Iekerman, 1641 
  • Maarten den Heijer: Visas and Non-Discrimination, European Journal of Migration and Law 20(2018), p. 47-489
  • Adam M. McKeown, Melancholy Order. Asian Migration and the Globalization of Borders, Columbia University Press 2008
  • Philippe Rygiel, Does International Law matter? Journal of Migration History 1(2015), 7-31
  • Bas Schotel, On the Right of Exclusion. Law, Ethics and Immigration Policy, Routledge 2012
  • Thomas Spijkerboer: The Global Mobility Infrastructure, European Journal of Migration and Law 20(2018), p. 452-469
  • United States Supreme Court Chae Chan Ping v US, 130 U.S. 581 (1889)
  • United States Supreme Court Nishimura Ekiu v U.S., 142 U.S. 651 (1892)
  • United States Supreme Court Fong Yue v U.S., 149 U.S. 698, 711 (1893)
  • United States Supreme Court Zadvydas v Davis, 533 U.S. 678 (2001)
  • Europese Hof voor de Rechten van de Mens, Abdulaziz, Cabales and v Verenigd Koninkrijk, 28 mei 1985, ECHR, Appl. no. 9214/80, 9473/81, 9474/81, para. 67 (over artikel 8 EVRM, gezinshereniging)
  • Europese Hof voor de Rechten van de Mens, Vilvarajah and others v Koninkrijk, 30 oktober 1991, ECHR, Appl. no. 13163/87, 13164/87, 13165/87, 13447/87, 13448/87, para. 102 (over artikel 3 EVRM , asiel)
  • Europese Hof voor de Rechten van de Mens, Saadi v Verenigd , 29 januari 2008, ECHR, Appl. no. 13229/03, para. 64 (over artikel 5 EVRM, vreemdelingenbewaring)
  • Staatsblad 1849, 39
  • Staatsblad 1918, 410
  • Staatsblad 1918, 470