Een meerderheid in de Tweede Kamer wil dat het Kinderpardon wordt verruimd en dat in afwachting daarvan de betreffende kinderen niet worden uitgezet. Staatssecretaris Harbers wil de uitzetting niet opschorten en KLM voert aan dat het moet mee werken. Bestaat er zo’n verplichting voor luchtvaartmaatschappijen?
Door Maarten den Heijer, Jorrit Rijpma en Thomas Spijkerboer
Staatssecretaris Harbers wil geen verruiming van het Kinderpardon, en wil daarom ook geen uitzettingen opschorten. Er is een moreel beroep gedaan op de KLM om niet mee te werken aan de uitzetting van kinderen die onder het pardon zouden kunnen vallen. De KLM voert aan dat zij op basis van haar vervoersplicht geen andere keuze heeft dan mee te werken aan uitzettingen. Rust op luchtvaartmaatschappijen de verplichting uitzettingen te faciliteren?
Wat zijn de verplichtingen van vervoersondernemingen?
De Vreemdelingenwet somt de verplichtingen op van vervoersondernemingen (luchtvaartmaatschappijen zoals de KLM, maar ook botennaar Engeland of busmaatschappijen):
- zij moeten het nodige doen om te voorkomen dat vreemdelingen zonder toestemming naar Nederland komen; controles aan de incheckbalie gaan niet alleen over of u een ticket heeft, maar ook over de vraag of u een Nederlands paspoort heeft, of een visum als dat vereist is (artikel 4 lid 1 Vw);
- op bepaalde, speciaal aangewezen vluchten is het verplicht om kopieën te maken van de reisdocumentenvan de passagiers (artikel 4 lid 2 Vw);
- er kan gevraagd worden gegevens over de passagiers en de bemanning aan de grensbewaking te geven (artikel 4 lid 3 Vw);
- als vreemdelingen aan de grens (in de praktijk vooral: op Schiphol) worden geweigerd, moet de luchtvaartmaatschappij hen weer mee terugnemen en ze gratis naar een plek buiten Nederland brengen (artikel 65 lid 1 onder a Vw; gratis: zie artikel 65 lid 2 Vw);
- als vreemdelingen binnen zes maanden nadat ze zijn binnengekomen worden aangehouden, moet de vervoersmaatschappij waarmee ze zijn gekomen ze gratis naar een plek buiten Nederland brengen (artikel 65 lid 1 onder b Vw; gratis:zie artikel 65 lid 2 Vw).
Deze Nederlandse bepalingen vormen voor het overgrote deel de omzetting in Nederlands recht van Europeesrechtelijke verplichtingen. Artikel 26 lid 1 onder a van de Schengen Uitvoeringsovereenkomst en artikel 3 van Richtlijn 2001/51 zeggen dat een vervoerder een geweigerde vreemdeling die hij zelf heeft aangevoerd moet terugnemen en ergens anders heen moet brengen.
Die bepalingen zijn in lijn met het internationale recht. De toepasselijke regeling is te vinden in hoofdstuk 5, paragraaf B van Annex 9 bij het Verdrag van Chicago over de burgerluchtvaart. Die bevat een verplichting voor de luchtvaartmaatschappij om aan de grens geweigerde vreemdelingen mee terug te nemen (punt 5.11). Maar ook hier gaat het enkel over vreemdelingen die die luchtvaartmaatschappij zelf heeft aangevoerd, zogenaamde “inadmissible persons”. Punt 5.11 ziet immers specifiek op iemand die wordt “teruggebracht” naar de luchtvaartmaatschappij (“returned to the aircraftoperator for removal from the State”, punt 5.9, cursivering toegevoegd).
Is er een verplichting om mee te werken aan uitzettingen?
Met betrekking tot een eventuele verplichting om mee te werken met uitzettingen, is Hoofdstuk 5, paragraaf C van Annex 9 van het Verdrag van Chicago relevant. Deze paragraaf ziet specifiek op “deportees”, en moet worden gelezen in samenhang met de niet-bindende Guidelines die IATA (de internationale organisatie van luchtvaartmaatschappijen) opstelde over de verwijdering van “deportees”. Echter, nergens wordt er een verplichting aan luchtvaartmaatschappijen opgelegd om mee te werken aan het uitvoeren van uitzettingen. Daar waar sprake is van een “deportation order”, gaat het om het bevel aan de vreemdeling om te vertrekken, niet om een bevel aan de luchtvaartmaatschappij om uit te zetten. De Guidelines definiëren zo’n “order” als: “A written order, issued by the competent authorities of a State and served upon a deportee, directing that person to leave that State” (cursivering toegevoegd), een terugkeerbesluit dus. Ook is sprake van “making arrangements with an aircraft operator for the removal of a deportee” (punt 5.19). Hieruit blijkt dat medewerking plaatsvindt op basis van een overeenkomst met de vervoerder, niet op basis van een verplichting van de vervoerder.
Punt 5.19.1 bevestigt enkel de regel dat de luchtvaartmaatschappij en de gezagvoerder (zelfs als de luchtvaartmaatschappij een ticket heeft verkocht om een vreemdeling mee uit te zetten) altijd het laatste woord houden ten aanzien van de veiligheid aan boord en van de vlucht zelf, en dat zij indien deze in geding is verdere medewerking aan uitzettingen mogen stopzetten. Daartoe hebben piloten uitgebreide bevoegdheden gekregen in het Verdrag inzake strafbare feiten en bepaalde andere handelingen begaan aan boord van luchtvaartuigen (Verdrag van Tokio, artikelen 6 t/m 10). Dit wordt ook onderstreept in de Guidelines (punt 1.2), die stellen dat de overeenkomst tussen de uitzettende staat en de luchtvaartmaatschappij niets afdoet aan de bevoegdheid van de gezagvoerder. Piloten van Lufthansa weigeren regelmatig mee te werken aanuitzettingen, en die bevoegdheid hebben ze.
Een luchtvaartmaatschappij heeft dus de verplichting om mee te werken aan de deportatie van vreemdelingen, maar alleen
- als die maatschappij de vreemdelingen zelf heeft aangevoerd, en
- als die vreemdelingen meteen na aankomst worden geweigerd, of als die vreemdelingen maximaal zes maanden na aankomst worden aangehouden en dan worden teruggestuurd.
Is er een andere verplichting voor vervoerders om mee te werken aan uitzettingen?
Behalve als het gaat om de verplichtingen die hierboven werden beschreven, hoeven vervoersmaatschappijen geen overeenkomsten te sluiten met staten die vreemdelingen willen uitzetten. Dat vloeit alleen al voort uit de contractsvrijheid die ook vervoersmaatschappijen hebben. De vervoersplicht waar de KLM zich op beroept, die inhoudt dat een passagier die een geldig ticket heeft in principe dient te worden vervoerd, beschermt de gerechtvaardigde belangen van de passagier die zelf wil vliegen, en dus bijvoorbeeld niet enkel op grond van een lichamelijke beperking aan de gate geweigerd kan worden. De vervoersplicht beschermt niet de belangen van de uitzettende staat. Als een luchtvaartmaatschappij geen ticket verkoopt aan een staat voor een uit te zetten vreemdeling, ontstaat ook geen vervoersplicht. Virgin Atlantic weigert sinds vorige zomer deportaties uit te voeren, net als verschillende Amerikaanse maatschappijen.
Kortom: behalve de wettelijke verplichtingen zoals die zijn neergelegd in de Vreemdelingenwet zijn luchtvaartmaatschappijen niet verplicht om mee te werken aan uitzettingen. Zoals de Nederlandse Vreemdelingencirculaire het in paragraaf A1/9 treffend zegt: “De vervoerder is verplicht om een vreemdeling die hij naar Nederland heeft vervoerd en aan wie de toegang tot het Schengengebied is geweigerd, op aanwijzing van de ambtenaar belast met de grensbewaking terug te brengen naar een plaats buiten het Schengengebied.” Tot het terugbrengen van anderen zijn vervoerders niet verplicht.
Vallen potentiële pardonkinderen onder de wettelijke vervoersverplichting?
Sowieso zou het alleen gaan om kinderen die met de KLM naar Nederland zijn gevlogen. Met andere kinderen (hier geboren, over land of met een andere luchtvaartmaatschappij gearriveerd) heeft de KLM immers niets te maken.
Maar ook voor kinderen die per KLM zijn gekomen is het niet goed voorstelbaar dat de KLM verplicht is ze terug te brengen. Kinderen die onder het nieuwe pardon zouden kunnen vallen zijn immers al een hele tijd in Nederland. De verplichting om mensen terug te brengen geldt alleen als mensen hier met de betreffende luchtvaartmaatschappij zijn aangekomen en vervolgens maximaal zes maanden na binnenkomst zijn aangehouden (artikel 65 lid 1 Vw). Het is eigenlijk uitgesloten dat kinderen die korter dan zes maanden geleden naar Nederland zijn gekomen (we hebben het dan over de late zomer van 2018) onder het nieuwe pardon zouden gaan vallen.
De conclusie is daarom: op grond van de wet zijn luchtvaartmaatschappijen, en dus ook de KLM, niet verplicht om mee te werken aan de verwijdering van kinderen die mogelijk onder het nieuwe Kinderpardon vallen. Mogelijk heeft de KLM, los van een wettelijke verplichting, een overeenkomst met de Nederlandse staat gesloten, waarin zij zich verplicht tot het vervoeren van iedereen die Nederland wil uitzetten. In dat geval heeft de KLM zich dus enkel zelf gebonden en zou zij dit contract kunnen beëindigen als zij dat wil.
Maarten den Heijer is universitair docent internationaal recht aan de Universiteit Amsterdam, Jorrit Rijpma is universitair hoofddocent Europees recht aan de Universiteit Leiden en Thomas Spijkerboer is hoogleraar migratierecht aan de Vrije Universiteit Amsterdam.
