Belangrijke uitspraak: langdurig illegaal verblijvende moeder mag bij gezin blijven

739

Vandaag heeft het Europese Hof voor de Rechten van de Mens uitspraak gedaan in de zaak Jeunesse t. Nederland. Het EHRM stelt in deze uitspraak dat Nederland het recht op gezinsleven heeft geschonden door vast te houden aan het mvv-vereiste. Wat houdt dit vereiste in? En heeft deze uitspraak gevolgen voor het Nederlandse gezinsherenigingsbeleid?

Door Hemme Battjes en Nadia Ismaili

NRC 4 oktober 2014 ‘Hof: belang kind moet bij uitzetting zwaarder wegen’

Waar gaat de zaak over?
De zaak voor de Grote Kamer van het EHRM gaat over mevrouw Jeunesse, een Surinaamse vrouw die in 1997 naar Nederland is gekomen met een toeristenvisum. Nadat haar visum was verlopen, is zij niet terug gegaan naar Suriname maar in Nederland gebleven. In 1999 is ze getrouwd met de man met wie ze toen al twaalf jaar een relatie had. Haar man, ook van Surinaamse origine, kwam in 1991 naar Nederland en heeft sinds 1993 de Nederlandse nationaliteit. Mw. Jeunesse en haar man hebben samen drie kinderen. Alle drie hebben zij de Nederlandse nationaliteit.

Sinds haar verblijf in Nederland heeft mw. Jeunesse op verschillende gronden aanvragen ingediend voor een verblijfsvergunning. De laatste drie aanvragen zijn afgewezen omdat ze niet beschikte over een machtiging tot voorlopig verblijf, de zogenoemde ‘mvv’.

Wat houdt dit mvv-vereiste in?
Vreemdelingen die naar Nederland willen komen voor verblijf bij een partner hebben een mvv nodig. Deze mvv is een visum dat vereist is wanneer een vreemdeling naar Nederland wil komen voor een verblijf van langer dan drie maanden. Een mvv kan niet in Nederland worden aangevraagd maar alleen bij de Nederlandse ambassade of het consulaat in het land van herkomst. Om in aanmerking te komen voor een mvv, moeten vreemdelingen voldoen aan een aantal voorwaarden, zoals het behalen van het inburgeringsexamen. Voor een uitgebreid overzicht van de voorwaarden zie het eerdere blog: Het recht op gezinsleven I: het EVRM.

Bescherming van het recht op gezinsleven
In principe is het zo dat als een vreemdeling niet beschikt over een geldige mvv, de aanvraag voor een verblijfsvergunning wordt afgewezen. Hierop bestaan enkele uitzonderingen, onder andere voor vreemdelingen die bescherming kunnen ontlenen aan het recht op gezinsleven zoals neergelegd in artikel 8 EVRM.

Artikel 8 EVRM behelst geen absoluut recht op gezinsleven. Bij de toepassing van artikel 8 in zaken waarin vreemdelingen om toelating verzoeken moeten staten het algemeen belang van de staat om immigratie te controleren afwegen tegen de belangen van het individu bij het uitoefenen van gezinsleven (de zogenaamde ’fair balance’ toets). Mw. Jeunesse heeft betoogd dat in haar geval het vasthouden aan het mvv-vereiste een schending oplevert van artikel 8 EVRM.

Wat stelt de Nederlandse staat?
De Nederlandse autoriteiten betoogden dat (r.o. 85-93), nu het familieleven van mw. Jeunesse aanving terwijl zij illegaal in Nederland verbleef, uitzetting alleen onder zeer bijzondere omstandigheden tot een schending van artikel 8 EVRM zou kunnen leiden. En daarvan was volgens de staat hier geen sprake. Mw. Jeunesse heeft de staat in feite met haar langdurige aanwezigheid voor een voldongen feit willen plaatsen, terwijl haar herhaaldelijk is gemeld dat zij verplicht was Nederland te verlaten. Zij weigerde zelf hier gehoor aan te geven.

Volgens de staat zijn er bovendien geen onoverkomelijke obstakels om gezinsleven uit te oefenen in Suriname. Zowel mw. Jeunesse als haar man hebben immers een Surinaamse achtergrond. Dat zij kinderen kregen terwijl ze wisten dat mw. Jeunesse illegaal in Nederland verbleef, is hun eigen keuze geweest. De consequenties van deze keuze komen voor rekening van mw. Jeunesse, zo stelt de Nederlandse staat. Aangezien er geen obstakels zijn om het gezinsleven in Suriname uit te oefenen, kunnen de kinderen bovendien met beide ouders opgroeien. De kinderen zijn verder nog jong, en kunnen zich nog makkelijk aanpassen aan de Surinaamse cultuur, waarin Nederlands de voertaal is.

Wat zegt het EHRM?
Het EHRM gaat mee in het betoog van mw. Jeunesse en constateert dat artikel 8 in dit geval is geschonden. Mw. Jeunesse heeft geen mvv aangevraagd in het land van herkomst en daarmee voldeed ze niet aan haar verplichting, zo erkent het Hof. Het stellen van een dergelijke voorwaarde is staten in principe toegestaan (r.o. 101). Ook benadrukt het Hof dat het uitgangspunt blijft, dat personen die gezinsleven opbouwen tijdens een periode van onrechtmatig verblijf (of wanneer zij wisten dat hun verblijfsstatus onzeker was), in beginsel geen verblijfsaanspraken aan artikel 8 kunnen ontlenen. Dit is slechts anders als zich buitengewone omstandigheden voordoen (r.o. 108 en 114).

Volgens het Hof is dat in deze zaak het geval, het Hof stelt (r.o. 115-120);

– ‘eerst en vooral’ dat behalve mw. Jeunesse, alle leden van het gezin de Nederlandse nationaliteit hebben en het recht hebben in Nederland gezinsleven uit te oefenen;
– dat mw. Jeunesse ook de Nederlandse nationaliteit heeft gehad, maar deze is verloren toen Suriname onafhankelijk werd;
– dat zij al 16 jaar in Nederland verblijft;
– dat haar verblijf in Nederland door de overheid een aanzienlijke periode is getolereerd, terwijl uitzetting wel mogelijk was, waardoor zij sterke familie-, sociale en culturele banden heeft kunnen ontwikkelen;
– dat zij geen strafblad heeft;
– dat hoewel er, gezien de Surinaamse achtergrond van haar man en de jonge leeftijd van de kinderen, geen onoverkomelijke obstakels bestaan om in Suriname te gaan wonen, zij wel ‘a certain degree of hardship’ zouden ervaren wanneer zij daartoe worden gedwongen;
– dat de impact van het weigeren van een verblijfsvergunning op de kinderen aanzienlijk is, aangezien mw. Jeunesse de dagelijkse zorg voor de kinderen draagt. Haar man werkt en is niet in staat deze zorg over te nemen. Het is niet in het belang van de kinderen dat de huidige relatie wordt verstoord door een gedwongen verplaatsing van hun moeder naar Suriname;
– dat de nationale autoriteiten zorgvuldiger hadden moeten kijken naar de gevolgen wat betreft uitvoerbaarheid, haalbaarheid en proportionaliteit van een verhuizing naar Suriname voor de kinderen.

Heeft het arrest gevolgen voor het Nederlandse gezinsherenigingsbeleid?
Hoewel een aantal van de bovenstaande overwegingen erg specifiek zijn voor deze zaak, zijn er ook meer algemene consequenties uit af te leiden. In gezinsherenigingszaken komt altijd de vraag aan de orde hoe bezwaarlijk vestiging van de Nederlandse (of in Nederland al legaal verblijvende) gezinsleden in het land van herkomst van de vreemdeling zou zijn – hier dus: in Suriname. Tot vrij recent gold daarbij de vraag of daar “insurmountable obstacles” tegen bestaan. In het geval van Jeunesse zijn die er niet, aldus het Hof, maar het gezin zou wel “a degree of hardship” ervaren (r.o. 117). Hiermee lijkt het Hof een recent ingezette lijn in de jurisprudentie te verduidelijken: ‘insurmountable obstracles’ zijn niet per se vereist, in elk geval in zaken waarin minderjarige kinderen betrokken zijn. De staat zal daardoor het alternatief van vestiging elders veel minder makkelijk kunnen tegenwerpen.

Verder benadrukt het Hof het belang voor de kinderen van de dagelijkse aanwezigheid van de moeder. Mw. Jeunesse is huisvrouw (“homemaker”, r.o. 119), en haar echtgenoot kan de zorg voor de kinderen niet zomaar overnemen vanwege zijn werk. Het Hof herhaalt dat in het internationale recht het belang van het kind ‘of paramount importance’ is. Ook dit is een omstandigheid die in andere gevallen relevant kan zijn.

Ten slotte overweegt het Hof dat de Nederlandse autoriteiten niet serieus hebben gekeken naar de “practicality, feasability and proportionality” van verhuizing naar Suriname voor de kinderen (r.o. 120). Door de IND zal dus meer expliciet aandacht moeten worden besteed aan de concrete gevolgen voor kinderen van uitzetting van één van de ouders en dit zal door de rechter beter moeten worden getoetst. Voor de vreemdeling wordt het hierdoor beter mogelijk om een vestigingsalternatief aan te vechten.

Wat is de relatie met Unierecht?
Mw. Jeunesse heeft in haar klacht verwezen naar de zogenaamde Zambrano-jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU. Volgens deze rechtspraak kan een vreemdeling aanspraak hebben op verblijf in de EU, als het enige alternatief zou zijn dat een Unieburger de EU moet verlaten en aldus geen genot meer kan hebben van de rechten die hij of zij aan het Unierecht ontleent.  Dit kan zich voordoen in het geval van een moeder zonder Europese nationaliteit die de zorg heeft voor een Nederlands kind, zoals mw. Jeunesse. Het EHRM benadrukt dat het alleen aan het EVRM toetst, en niet aan Unierecht (r.o. 110). Toch vertoont de benadering van het EHRM wel zekere gelijkenissen met de Zambrano-jurisprudentie.

Doordat het Hof niet eist dat er onoverkomelijke obstakels voor vertrek naar Suriname zijn, wordt de grond voor het verblijf van het gezin in Nederland het Nederlanderschap van vader en kinderen, of misschien preciezer: de banden met Nederland. Dat doet denken aan de grond voor verblijf in de EU in Zambrano-gevallen –  de mogelijkheid van genot van Unierecht. Een verschil met de Zambrano-lijn kan wel steken in de verdere voorwaarden bij de toetsing aan artikel 8 EVRM. Misschien was de uitkomst van deze zaak bijvoorbeeld anders geweest als de Nederlandse autoriteiten niet al die tijd van het verblijf van mw. Jeunesse op de hoogte waren geweest of indien zij wel een strafblad had gehad.