EHRM: staatssecretaris moest risico op onmenselijke behandeling bij vliegtuigtrapprocedure beter toetsen

1997

Op 24 oktober is Nederland  veroordeeld voor een schending van artikel 3 van het EVRM. De staatssecretaris is volgens het Hof tekortgeschoten bij het beoordelen van een nieuwe, last-minute (‘vliegtuigtrap’-) asielaanvraag van Ali Mohammed al-Showaikh. Hoe kwam het Hof tot deze conclusie en wat zijn de gevolgen voor Nederland?

Door Masja Zweers

Op 20 oktober werd politiek activist Ali Mohammed al-Showaikh Nederland uitgezet. Toen hij aankwam in Bahrein, werd hij direct mishandeld en gevangengenomen. Hij werd veroordeeld voor een levenslange gevangenisstraf.  De procedure genereerde veel publieke en politieke aandacht. Volgens NRC had de IND het risico van de uitzetting kunnen voorzien en heeft Nederland ‘Bahreins bloed aan de handen’. De uitzetting leidde tot Kamervragen en tot een onderzoek van de inspectie. Staatssecretaris Broekers-Knol stelde hierop dat Mohammed al-Showaikh’s procedure zorgvuldig was verlopen. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens oordeelt echter anders: artikel 3 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens is geschonden.

De last-minute procedure en de opvolgende asielaanvraag in Nederland
Centraal in A.M.A. tegen Nederland staat de zorgvuldigheid van Mohammed al-Showaikh’s ‘last-minute procedure’, ook wel ‘vliegtuigtrapprocedure’. De term ‘last-minute’ verwijst niet zozeer naar de procedure, maar naar het moment van de asielaanvraag: vlak voor een geplande uitzetting. Vlak voor zijn uitzetting vraagt de asielzoeker nogmaals asiel aan. De vorige aanvraag is dus afgewezen en er zijn stappen ondernomen voor uitzetting. Blijkens de Vreemdelingencirculaire 2000 moet de IND beoordelen of het haalbaar is de aanvraag te behandelen vóór de geplande uitzetting. Dit doet de IND in een “tweede interview” waarin de asielzoeker nieuwe elementen voor kan leggen. Bij dit interview is geen advocaat aanwezig. Pas als besloten is of de uitzetting al dan niet doorgaat wordt de advocaat ingelicht.

De IND beoordeelt op basis van het tweede interview en de omstandigheden van de zaak of de uitzetting kan doorgaan. De uitzetting gaat in principe door, tenzij nieuwe elementen worden ingediend. Lange tijd waren elementen slechts ‘nieuw’ wanneer de authenticiteit van de documenten vaststond of te herleiden waren naar een objectief verifieerbare bron. Uit het LH-arrest van het HvJEU volgt echter dat die lijn niet strookt met de Procedurerichtlijn (Richtlijn 2013/12/EU) waarover dit en dit blog). Documenten waarvan de authenticiteit niet vaststaat mogen niet automatisch worden afgewezen met de enkele onderbouwing dat geen sprake is van een nieuw element. In navolging van een uitspraak van de Afdeling is het Nederlandse beleid hierop aangepast. De Europese en Nederlands uitspraken zijn gedaan na de uitzetting van Mohammed al-Showaikh.

De opvolgende aanvraag moet niet alleen nieuwe elementen bevatten, maar moet ook rechtvaardigen dat de elementen nu ‘pas’ worden ingediend. Volgens de Vreemdelingenwet moet namelijk alle relevante informatie worden aangeleverd tijdens de eerste aanvraag. De IND controleert daarom of de nieuwe elementen bij de eerdere aanvraag hadden kunnen worden ingediend. Is dit het geval, dan moet de nieuwe, last-minute-aanvraag onderbouwen waarom de elementen nu pas naar voren worden gebracht. De ‘last-minute’ aanvraag moet dus niet alleen nieuwe elementen naar voren brengen, maar ook rechtvaardigen waarom deze niet eerder zijn ingebracht. In het geval dat de eerdere aanvraag is afgewezen wegens ongeloofwaardigheid van de verklaringen, komt er nog een eis bij. De nieuwe last-minute-aanvraag moet dan elementen bevatten die de ongeloofwaardigheid van de vorige aanvraag wegnemen. Slaagt de vreemdeling hier niet in, dan wordt de opvolgende aanvraag niet-ontvankelijk verklaard. De aanvraag wordt dan niet in behandeling genomen en de uitzetting gaat door.

In het algemeen geldt dat een uitzetting wordt opgeschort zodra een vervolgvraag wordt ingediend. Een uitzondering hierop volgt uit het Vreemdelingenbesluit. Als de vervolgaanvraag uitsluitend is ingediend om de uitzetting te vertragen, gaat de uitzetting door. Toch kan ook hier een uitzondering (op de uitzondering) zich voordoen. Op grond van de Procedurerichtlijn moeten nationale immigratiediensten zich ervan verzekeren dat een terugkeerbesluit niet leidt tot strijd met de internationale en Unieverplichtingen van die lidstaat (artikel 40, eerste lid Pr). Een belangrijke internationale en Europese verplichting is te vinden in artikel 3 EVRM.

Artikel 3 EVRM verbiedt marteling, foltering en inhumane behandeling. Asielzoekers mogen niet worden uitgezet (refoulement) naar een land waar een reëel risico bestaat dat zij worden vervolgd, gemarteld of vermoord. Verdragsstaten zijn verplicht om het bestaan van een reëel risico op refoulement nauwkeurig te beoordelen. Zo is niet alleen de asielzoeker, maar ook de immigratiedienst verantwoordelijk voor het vaststellen en aanleveren van relevante feiten.

De zaak A.M.A. tegen Nederland
In afwachting van zijn aanstaande uitzetting dient Mohammed al-Showaikh in oktober 2018 een tweede asielverzoek in. Via zijn broer heeft hij screenshots ontvangen van documenten in het Arabisch met het briefhoofd van het Openbaar Ministerie van Bahrein erop. Het zijn verslagen van verhoren die zijn naam noemen. Mohammed al-Showaikh vreest dat hij, net als zijn gevluchte broer, op een terroristenlijst is gezet. Mohammed al-Showaikh is een politiek activist en Sjiitische moslim. Sinds 2012 is hij betrokken bij “Barbar Revolutionary Youth”. Hij schrijft kritische artikelen over het Bahreinse regime. Nadat leden van de groep zijn gearresteerd en gemarteld, vlucht Mohammed al-Showaikh. Kort na zijn vlucht blijkt dat zijn huis is doorzocht en dat zijn broer op de terroristenlijst is gezet.

Al bij de eerste aanvraag twijfelt de IND aan de geloofwaardigheid van Mohammed al-Showaikh. Dat Mohammed al-Showaikh op een terroristenlijst staat, vindt de IND onvoldoende bewezen. Verder zou Mohammed al-Showaikh niet overtuigend hebben aangetoond dat de negatieve aandacht van de Bahreinse autoriteiten voortkomt uit de activiteiten van zijn broer. Dat Mohammed al-Showaikh persoonlijk vanwege zijn religie, politieke opvattingen of deelname aan demonstraties in de problemen is gekomen, acht de IND evenmin bewezen. Tot slot vindt de IND het ongeloofwaardig dat de Bahreinse autoriteiten naar hem op zoek zouden zijn, omdat Mohammed al-Showaikh Bahrein legaal kon verlaten met zijn paspoort. Mohammed al-Showaikh’s eerste aanvraag wordt afgewezen en de uitzetting wordt gepland.

Mohammed al-Showaikh wil niet naar Barhein: hij vraagt bij zeven verschillende regievoerders van DT&V of hij kan worden uitgezet naar Iran of Georgië. Zonder succes. De dag voor zijn geplande uitzetting dient hij zijn nieuwe asielaanvraag in met de vers ontvangen screenshots van zijn broer. Mohammed al-Showaikh wordt overgebracht naar de luchthaven Schiphol en geïnterviewd door een ambtenaar van de IND. De IND-ambtenaar stelt dat hij ‘vanwege tijd en het aanstaande vertrek’ onmiddellijk, mondeling en informeel zijn beslissing geeft: het verzoek wordt afgewezen. Volgens de IND kunnen de documenten niet dienen als nieuw bewijs, omdat ze niet origineel zijn en ook niet zijn vertaald. Dat een Arabischsprekend persoon de documenten tijdens het interview heeft geïnterpreteerd, doet daar blijkbaar niet aan af. De IND verwijst naar de eerdere aanvraag en stelt dat die toen ‘al’ als ongeloofwaardig werd beschouwd. De IND lijkt hiermee te bedoelen dat de nieuwe documenten de oude ongeloofwaardigheid niet weg kunnen nemen. Daarnaast stelt de IND dat Mohammed al-Showaikh bij zijn eerste aanvraag meer tijd had om bewijs te verzamelen. Dat Mohammed al-Showaikh de documenten pas net van zijn broer heeft ontvangen maakt dit voor de IND niet anders. Bij het interview en de mondelinge mededeling is geen advocaat aanwezig.

Op diezelfde dag volgt een schriftelijk formeel besluit, dat het opvolgende asielverzoek niet-ontvankelijk verklaart. Het besluit bevat de bovengenoemde afwijzingsgronden. Daarnaast stelt het besluit dat de tweede asielaanvraag van Mohammed al-Showaikh enkel het doel heeft om uitzetting te vertragen. Dit zou volgen uit het feit dat de documenten pas kort voor de geplande uitzetting zijn ingediend. Pas nadat Mohammed al-Showaikh op het vliegtuig is gezet, wordt het besluit naar zijn advocaat verstuurd. Per abuis wordt een oude advocaat gefaxt. Tegen de tijd dat Mohammed al-Showaikh’s advocaat het besluit heeft, is Mohammed al-Showaikh al in Bahrein. Daar wordt hij direct gearresteerd en gemarteld. Het hoger beroep strandt wegens het te laat indienen van beroepsgronden. De zaak komt uiteindelijk bij het EHRM terecht. Die doet op 24 oktober 2023, vijf jaar na de uitzetting, uitspraak.

De uitspraak van het EHRM
Het Hof verwerpt ten eerste de stelling van de IND dat de opvolgende aanvraag uitsluitend is bedoeld om uitzetting te vertragen of te frustreren. Anders dan de staatssecretaris, ziet het Hof geen reden om te twijfelen aan de goede trouw van Mohammed al-Showaikh. Cruciale informatie voor de risicobeoordeling was beschikbaar in het dossier. Het Hof wijst op gegevens over Bahrein en verklaringen van de leider van de oppositiegroep. Het besluit van 20 oktober 2018 houdt echter geen rekening met deze informatie.

Ten tweede verwerpt het Hof de stelling dat geen bewijskracht kan worden toegekend aan de door Mohammed al-Showaikh aangeleverde documenten. Hoewel staten de beoordeling van een volgend asielverzoek mogen beperken tot de vraag of er relevante nieuwe feiten naar voren zijn gebracht, moet het onderzoek  grondig en zorgvuldig zijn. Het Hof verwijst hierbij naar haar eerdere uitspraak M.D. en M.A. tegen België en ook naar het hierboven genoemde arrest LH van het HvJEU. Het Hof (EHRM) merkt daarnaast op dat het voor Mohammed al-Showaikh niet eenvoudig moet zijn geweest om aan de nieuwe documenten te komen, aangezien het geen openbare documenten lijken te zijn. Door direct te concluderen dat aan deze documenten geen bewijskracht kan worden toegekend, heeft de IND een te beperkte benadering gevolgd.

Bovengenoemde twee redenen zijn voldoende voor het Hof om te concluderen dat Nederland het gestelde risico op mishandeling in het kader van de ’last-minute’ procedure niet naar behoren heeft beoordeeld. Artikel 3 EVRM is geschonden.

Betekenis voor Nederland
Hoewel het Hof concludeert tot een schending van artikel 3 EVRM, heeft de uitspraak zeer beperkte gevolgen voor Nederland. Het Hof heeft immers alleen getoetst of Nederland zorgvuldig het reële risico op mishandeling heeft beoordeeld. Het Hof heeft geen inhoudelijk oordeel gegeven over het algemene beleid van de ‘last-minute’ procedure en het tweede interview met een IND-medewerker zonder advocaat. Hoe ditbeleid zich verhoudt tot de plicht van staten om onmenselijke behandeling te voorkomen, blijft dus onduidelijk. In zijn reactie op de uitspraak stelt staatssecretaris Van der Burg dat de huidige Nederlandse beslispraktijk al is gewijzigd naar aanleiding van het LH-arrest. Verdere herzieningen van het beleid zouden daarom niet nodig zijn. Sterker nog, volgens de staatssecretaris geeft de uitspraak voldoende grond om aan te nemen dat de behandeling van een opvolgende aanvraag buiten Nederland kan worden afgewacht.

Voor Mohammed al-Showaikh zijn de gevolgen van de uitspraak evenzeer beperkt. Momenteel zit hij nog steeds zijn levenslange gevangenisstraf uit. Of hij een reëel risico liep op onmenselijke behandeling is niet getoetst, ondanks dat hij hier wel om had verzocht.  Vluchtelingenwerk Nederland heeft het demissionaire kabinet opgeroepen om zich in te zetten voor zijn vrijlating. In zijn reactie stelt de staatssecretaris echter dat inspanningen gericht op vervroegde vrijlating of het terughalen van Mohammed al-Showaikh niet in de rede liggen. Niet kan worden vastgesteld dat Mohammed al-Showaikh daadwerkelijk onschuldig is en dat hij veroordeeld is op politieke gronden, aldus de staatsecretaris. De aanwezigheid van Mohammed al-Showaikh in Nederland zou daarmee een risico voor de nationale veiligheid kunnen vormen. Wel belooft de staatssecretaris voortzetting van diplomatieke inspanningen met betrekking tot humane detentieomstandigheden.