In publieke discussies over migratie wordt nogal eens gesteld dat het de rechter is die bepaalt of vreemdelingen wel of niet in Nederland mogen blijven. Maar klopt dit wel?
Door Willem Hutten
“De twee Armeense kinderen uit Amersfoort mogen niet in Nederland blijven” – zo kopte een persbericht uit augustus 2018 bij een uitspraak van de hoogste Nederlandse vreemdelingenrechter, de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling), over een herhaalde asielaanvraag van Lily en Howick. Inmiddels is bekend dat het in deze zaak anders is gelopen, omdat staatssecretaris Harbers ervoor koos toepassing te geven aan zijn ‘discretionaire bevoegdheid’. De kop wekt de suggestie dat het ‘uiteindelijk’ de rechter is die bepaalt of migranten wel of niet in Nederland mogen blijven. In hoeverre klopt deze voorstelling van zaken?
De vreemdelingenrechter is een toetsende rechter
Om de rol van de vreemdelingenrechter goed te kunnen begrijpen, is allereerst van belang dat de vreemdelingenrechter een bestuursrechter is. Het bestuursrecht gaat in de kern over de juridische eisen waar besluiten van de overheid gericht aan individuen aan moeten voldoen. De bestuursrechter heeft, anders dan bijvoorbeeld de strafrechter of de burgerlijke rechter, geen beoordelende maar een toetsende rol. Waar de strafrechter vrij is naar eigen inzicht een oordeel te geven over iemand schuld of onschuld, is de beoordeling van de bestuursrechter beperkt tot de vraag of het besluit van de overheid rechtmatig is. De vreemdelingenrechter geeft geen oordeel over het verblijfsrecht van de migrant, maar alleen over het besluit dat door de overheid ten aanzien van het verblijfsrecht van hem of haar is genomen.
Omdat de vreemdelingenrechter een toetsende rechter is, ligt de primaire verantwoordelijkheid voor de besluitvorming in het vreemdelingenrecht altijd bij de Nederlandse overheid. Formeel ligt de bevoegdheid hiervoor bij de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, in de praktijk worden de besluiten- namens de Staatssecretaris – genomen door de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND). Op het moment dat de besluitvorming voor een migrant negatief uitpakt, kan de vreemdelingenrechter worden gevraagd het besluit te toetsen op rechtmatigheid – dit heet beroep instellen.
Verschillende vormen van toetsing
Hoe ziet deze toetsing er concreet uit? Dit hangt met name af van de vraag in hoeverre de wet of de jurisprudentie in het concrete geval beslissingsruimte laat aan de IND. Als geen sprake is van beslissingsruimte mag de vreemdelingenrechter zonder terughoudendheid de inhoud van het besluit beoordelen. De rechter beoordeelt dan of het bestuur terecht tot een bepaalde conclusie is gekomen. Een voorbeeld hiervan is de toetsing van de hoogte van een bestuurlijke boete die is opgelegd voor het illegaal tewerkstellen van vreemdelingen. Maar als de wet aan de IND beslissingsruimte laat, bijvoorbeeld bij de beoordeling van de geloofwaardigheid van het relaas van een asielzoeker, dan toetst de vreemdelingenrechter (enigszins) terughoudend. Bij een terughoudende (of marginale) toets beoordeelt de rechter of de IND in redelijkheid tot een bepaalde conclusie heeft kunnen komen. Bijvoorbeeld: heeft de IND in redelijkheid kunnen stellen dat geen uitzondering op de wet moet worden gemaakt op grond van schrijnendheid? Of en in hoeverre sprake is van beslissingsruimte is daarom een belangrijke vraag voor wat betreft de verhouding tussen bestuur en rechtspraak en de mate van rechtsbescherming die de bestuursrechter kan bieden. Dit is dan ook een constant onderwerp van juridische discussie.
De IND beslist, de vreemdelingenrechter toetst, de IND beslist
Als de vreemdelingenrechter het besluit van IND heeft getoetst, zijn er kort gezegd twee conclusies mogelijk: het beroep is ongegrond (het besluit is rechtmatig) of het beroep is gegrond (het besluit is onrechtmatig). Let wel: in geen van beide scenario’s bepaalt de rechter dat een migrant wel of niet in Nederland mag blijven. De rechter laat zich alleen uit over de vraag of het besluit om iemand een bepaalde verblijfsvergunning niet te verlenen, in overeenstemming is met de wet. Dit is niet alleen een technisch-juridisch, maar ook rechtsstatelijk een fundamenteel verschil. Als de rechter het beroep gegrond heeft verklaard, betekent dat niet dat de IND een verblijfsvergunning had moeten verlenen. Het betekent slechts dat het genomen besluit gebreken bevat, bijvoorbeeld dat er voorbij is gegaan aan de belangen van de kinderen (motiveringsgebrek), of omdat er een hoorzitting had moeten plaatsvinden (zorgvuldigheidsgebrek). Het is dan aan de IND om op basis van die uitspraak een nieuw besluit te nemen. Dat nieuwe besluit kan in het voordeel zijn van de migrant, maar kan ook opnieuw in zijn nadeel zijn. Ook na een gegrond beroep is het dus aan de IND om over de zaak te beslissen.
Anderzijds betekent een ongegrond beroep ook niet definitief dat iemand uit Nederland moet vertrekken. De migrant kan toch het recht hebben in Nederland te blijven, bijvoorbeeld omdat hij of zij in aanmerking komt voor een andere verblijfsvergunning, of omdat diegene voor dezelfde vergunning in aanmerking komt als hij of zij meer bewijs aanlevert of als zijn of haar situatie verandert. En als de partijen het oneens zijn met de uitspraak van de rechter, kunnen zij hoger beroep instellen bij de eerder genoemde Afdeling. De Afdeling is dan bevoegd te bepalen of de rechtbank tot het juiste oordeel is gekomen.
Uitzondering: een beslissende rechter
De toetsende rol van de vreemdelingenrechter waarborgt dat individuele besluitvorming een bevoegdheid van de IND blijft en de vreemdelingenrechter niet ‘op de stoel van het bestuur gaat zitten’. Toch heeft de vreemdelingenrechter vanuit het oogpunt van efficiëntie de bevoegdheid om zaken ‘finaal te beslechten’ als hij van oordeel is dat een nieuw te nemen beslissing door de IND maar één uitkomst kan hebben, en het dus niet zinvol is de IND de opdracht te geven dit te doen. In die situatie kan de rechter beslissen dat ‘de rechtsgevolgen van het besluit in stand blijven’ (als de uitkomst negatief blijft) of ‘zelf voorzien’ in de zaak door zelf te besluiten dat de aanvraag moet worden ingewilligd. Deze beslissing komt het dichtst in de buurt van een ‘uiteindelijke’ rechterlijke beslissing over iemands verblijfsrecht, maar is in de praktijk meer uitzondering dan regel, juist vanwege de vaak aan de IND toegekende beslissingsruimte.
Conclusie
De individuele besluitvorming in het migratierecht is een verantwoordelijkheid van de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid. De rechter is bevoegd deze besluitvorming te toetsen aan de wet. Een uitspraak van de rechter geeft geen oordeel over iemands verblijfsrecht, maar alleen over het ten aanzien van diegene genomen besluit. Dit beperkt de bevoegdheid van de rechter, en daarmee de betekenis van een vreemdelingrechtelijke uitspraak aanzienlijk. Het persbericht dat kopte dat Lily en Howick niet in Nederland mogen blijven, had dus eigenlijk moeten luiden dat de afwijzende besluiten op hun asielaanvragen rechtmatig waren.
