Na de dood van George Floyd in mei 2020 wordt wereldwijd geprotesteerd tegen racisme en opnieuw aandacht gevraagd voor structurele vormen van discriminatie en onderscheid naar etnische afkomst. Verblijfblog serie racisme en het migratierecht, deel 2: Etnisch profileren.
Door Evelien Brouwer
Etnisch profileren betreft volgens de definitie van de door de Raad van Europa opgerichte European Commission against Racism and Intolerance ‘het gebruik door de politie van criteria of overwegingen omtrent ‘ras’, huidskleur, etniciteit, nationaliteit, taal en religie bij opsporing en handhaving terwijl daarvoor geen objectieve rechtvaardiging bestaat’. Deze definitie kan uiteraard ook worden toegepast op profilering door andere publieke en private organisaties. In 2016, publiceerde de Adviescommissie voor Vreemdelingenzaken (ACVZ) het rapport Profileren en selecteren. Hierin werden verschillende voorbeelden van etnische profilering in het vreemdelingenbeleid beschreven en deed de ACVZ aanbevelingen ter bescherming van het recht op gegevensbescherming en het non-discriminatieverbod.
Etnisch profileren blijkt echter een hardnekkige vorm van selectie en besluitvorming. Alleen al in de eerste helft van 2020, kwam etnisch profileren door de overheid, verschillende keren in het nieuws. Dit blog beschrijft een aantal van deze zaken en gaat vervolgens in op het juridische kader.
Etnische profilering anno 2020: praktijkvoorbeelden
In februari 2020 is door verschillende organisaties, waaronder het Nederlands Juristen Comité voor de Mensenrechten en Amnesty International, een rechtszaak aangespannen tegen de Nederlandse Staat wegens etnisch profileren door de Koninklijke Marechaussee. De eisers vragen de rechter ‘een grens te trekken en de staat te verbieden dat de Koninklijke Marechaussee etniciteit gebruikt bij selectiebeslissingen en in risicoprofielen voor grenscontroles’. Volgens de dagvaarding (die 101 pagina’s telt) wordt de rechtbank onder meer gevraagd voor recht te verklaren dat het opstellen en gebruiken van risicoprofielen ten behoeve van zogeheten MTV-controles (Mobiel Toezicht Veiligheid) in strijd is met het discriminatieverbod. MTV-controles zijn mobiele identiteitscontroles die door de Koninklijke Marechaussee worden uitgevoerd sinds de inwerkingtreding van de Schengen Uitvoeringsovereenkomst van 1995. Deze controles vinden plaats in de grensgebieden met België en Duitsland en op luchthavens bij vluchten tussen Schengenlanden. Het doel van deze controles betreft enerzijds de bestrijding van illegaal verblijf, op basis van artikel 50 Vreemdelingenwet (en uitgewerkt in 4.17a Vreemdelingenbesluit) en anderzijds de bestrijding van mensensmokkel en fraude met identiteitsdocumenten op basis van artikel 4 lid 1 sub f en g van de Politiewet. Bij de uitvoering van deze taken gebruikt de Koninklijke Marechaussee verschillende risico-indicatoren en selectiemethoden, waaronder het zogenaamde Predictive Policing. De grens tussen ‘informatiegestuurde’ controles en verboden discriminatie is daarbij niet altijd scherp. In 2017 verklaarde de Nationale Ombudsman in het rapport ‘Uit de rij gehaald’ de klacht van een persoon gegrond wegens het niet voldoende waarborgen van het verbod van discriminatie door de Koninklijke Marechaussee. De betreffende persoon was als enige niet-blanke passagier in een periode van vijf maanden, drie tot vier keer op de Rotterdam-The Hague Airport voor identiteitscontrole geselecteerd bij vluchten vanuit Spanje.
In mei 2020 bleek uit een brief aan de Tweede Kamer dat de Nederlandse Belastingdienst etnische profilering heeft toegepast door jarenlang bij controles op aangiftes van inkomstenbelasting (mede) te selecteren op ‘nationaliteit’, maar ook op het criterium of sprake is van een tweede nationaliteit. Dit laatste is sinds 2015 niet meer mogelijk nu tweede nationaliteit niet meer in de Basisregistratie Personen wordt opgenomen. Overigens doet de Autoriteit Persoonsgegevens, de Nederlandse toezichthouder op gegevensbescherming, al vanaf 2017 onderzoek naar het gebruik van etnische profilering door de Belastingdienst bij controles op kinderopvangtoeslag. Dit onderzoek is, in juli 2020, nog niet afgerond. Naar aanleiding van opmerkingen van de Nationale Ombudsman in de media, werden vanuit de Tweede Kamer nog verschillende vragen gesteld over etnisch profileren in alle lagen van de overheid. In antwoord op deze vragen, antwoordt de Minister van Binnenlandse zaken, Kajsa Ollongren, dat alle mensen last hebben van vooroordelen en stereotypen, maar dat men door trainingen overheidsmedewerkers daarvan bewust wil maken en dat het overheidsbeleid gericht is op het voorkomen en de bestrijding van discriminatie.
In juni 2020 publiceerde de mensenrechtenorganisatie Human Rights Watch (HRW) een rapport over het gebruik van etnische profilering bij identiteitscontroles door de Franse politie. Op basis van interviews die de organisatie heeft gehouden met jongeren in Parijs, Lille, Straatsburg en Grenoble en bestaand onderzoek wijst de organisatie op een al jarenlange praktijk waarbij met name jongeren met donkere huidskleur of van Arabische afkomst, zonder specifieke reden worden aangehouden en worden blootgesteld aan vaak ingrijpend onderzoek. In 2019, bracht European Network Against Racism (ENAR) een rapport uit inzake etnische profilering en ‘over-policing’ door Europese politie en opsporingsinstanties. Volgens de organisatie, leidt stereotypering, maar ook het gebruik van nieuwe datatechnologie ertoe dat etnische minderheden disproportioneel vaak op straat worden aangehouden en/of worden vervolgd.
Ook anderen hebben gewezen op de relatie tussen het gebruik van informatietechnologie en etnische profilering. Zo beschrijft een onderzoeker van de Universiteit Maastricht in juli 2020 in het Nederlands Juristenblad op het discriminerende effect van het gebruik van algoritmes in de reclassering. Wanneer systemen die gebruikt worden bij besluitvorming inzake controle of handhaving, gevoed worden met op het eerste gezicht onschuldige criteria, zoals postcode of opleiding, kunnen personen van bepaalde afkomst of religie in de praktijk veel meer door deze besluiten worden geraakt.
Internationaal rechtskader
Op internationaal niveau hebben de verdragsluitende staten zich met het VN-Verdrag tegen rassendiscriminatie verplicht, zich in te zetten om alle vormen van rassendiscriminatie uit te bannen, door zowel vervolging, het bestrijden en verbieden van racistische organisaties, maar ook door middel van onderwijs, cultuur en informatievoorziening. Ook moeten de staten ervoor zorgen dat iedereen binnen hun jurisdictie voldoende effectieve rechtsmiddelen heeft om tegen (de gevolgen van) racisme op te komen. In de General Recommendation nr. 31 van het Comité ter uitbanning van Rassendiscriminatie worden staten op geroepen op te treden tegen aanhoudingen of arrestaties die enkel zijn gebaseerd op fysieke kenmerken gerelateerd aan ras of etniciteit:
“States parties should take the necessary steps to prevent questioning, arrests and searches which are in reality based solely on the physical appearance of a person, that person’s color or features or membership of a racial or ethnic group, or any profiling which exposes him or her to greater suspicion“.
In Europa verbiedt artikel 14 EVRM en artikel 1 Protocol 12 bij het EVRM, discriminatie op welke grond ook, en in ieder geval op grond van ras, kleur, nationale of maatschappelijke afkomst en het behoren tot een bepaalde minderheid. Waar bij artikel 14 EVRM discriminatie ten aanzien van een in het EVRM genoemde vrijheid of recht moet worden aangetoond, is artikel 1 van het 12e Protocol een op zich zelf staand verbod van discriminatie. In Timishev v Rusland, stelde het EHRM vast dat er geen objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat voor een onderscheid in behandeling welke uitsluitend is gebaseerd op de etnische afkomst van een persoon. De zaak betrof de klacht van een Russische onderdaan van Tsjetsjeense afkomst die bij de grens van een Russische deelrepubliek de toegang werd geweigerd. Het EHRM oordeelde dat sprake was van rassendiscriminatie in strijd met artikel 14 EVRM in samenhang met de vrijheid van verplaatsing zoals beschermd in artikel 2 van het 4e protocol bij het EVRM. In 2019, in Lingurar v. Roemenië, gebruikte het EHRM voor het eerst begrippen als institutioneel racisme en etnisch profileren, naar aanleiding van het discriminerende en criminaliserende politie-optreden jegens personen uit de Roma-gemeenschap. Nog aanhangig bij het EHRM is een klacht op grond van 14 EVRM in de zaak Zeshan Muhammad tegen Spanje, waarbij een Pakistaanse met haar vriend in Barcelona door de politie werd aangehouden op, volgens klaagster, racistische gronden.
In het Unierecht is in diverse bepalingen het discriminatieverbod vastgelegd. Artikel 21 van het EU Grondrechtenhandvest verbiedt discriminatie ‘met name op grond van geslacht, ras, kleur, etnische of sociale afkomst, genetische kenmerken, taal, godsdienst of overtuiging, politieke of andere denkbeelden, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte, een handicap, leeftijd of seksuele gerichtheid’. In 2000 is door de EU-wetgever een specifieke richtlijn aangenomen op het gebied van gelijke behandeling van personen ongeacht ras of etnische afstamming: Richtlijn 2000/43. Doel van deze richtlijn is iedere directe en indirecte discriminatie te verbieden, zowel in de particuliere als de overheidssector. In 2018 publiceerde het EU Grondrechtenagentschap (of Fundamental Rights Agency), het handboek Preventing unlawful profiling met daarin richtlijnen ter voorkoming van onrechtmatige profilering.
In het EU gegevensbeschermingsrecht wordt profilering in artikel 4 van de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) omschreven als ‘elke vorm van geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens waarbij aan de hand van persoonsgegevens bepaalde persoonlijke aspecten van een natuurlijke persoon worden geëvalueerd, met name met de bedoeling zijn beroepsprestaties, economische situatie, gezondheid, persoonlijke voorkeuren, interesses, betrouwbaarheid, gedrag, locatie of verplaatsingen te analyseren of te voorspellen’. Op grond van artikel 22 lid 1 van de AVG is geautomatiseerde besluitvorming op basis van profilering waaraan rechtsgevolgen of aanmerkelijke gevolgen voor betrokkenen zijn verbonden, in beginsel niet toegestaan. Daarnaast verbiedt Artikel 22 lid 4 profilering op basis van ‘bijzondere persoonsgegevens’ zoals ras of etniciteit, tenzij de betrokkene hiervoor toestemming heeft gegeven of dit nodig is voor een zwaarwegend algemeen belang. In dat geval moeten ‘passende maatregelen’ worden genomen ter bescherming van de betrokkene.
Nationaal kader
Op nationaal niveau, bepaalt artikel 1 van de Nederlandse Grondwet: ‘Allen die zich in Nederland bevinden, worden in gelijke gevallen gelijk behandeld.’ Daarnaast kent het Nederlandse Wetboek van Strafrecht zogenaamde anti-discriminatiebepalingen waarin verschillende vormen van discriminatie op grond van ‘ras’ strafbaar zijn gesteld (artikelen 137c-137g en 429quater). Artikelen 137c, d, en e vormen daarbij zogenaamde ‘uitingsdelicten’ en 137g en 429quater ‘uitsluitingsdelicten’. Zo kan op grond van artikel 137g, iemand die in de uitoefening van ambt, beroep of bedrijf personen opzettelijk discrimineert wegens hun ras tot een gevangenisstraf van zes maanden worden veroordeeld. Aan deze bepaling is later artikel 429quater toegevoegd, waarin ook niet-opzettelijke discriminatie strafbaar is gesteld. Ook zijn in deze bepaling andere discriminatiegronden toegevoegd zoals godsdienst, geslacht en seksuele geaardheid.
De grond ‘ras’ wordt in de bovengenoemde bepalingen (in overeenstemming met het VN-Verdrag tegen rassendiscriminatie), zo gelezen dat het ook kenmerken omvat van fysieke, etnische, geografische, culturele, historische of godsdienstige aard (zie o.a. Hoge Raad 13 juni 2000, NJ 2000, 513 en Hoge Raad 29 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016: 510). In de aanwijzing discriminatie van het Openbaar Ministerie wordt op het algemene belang van vervolging gewezen, omdat discriminatie niet alleen het individu raakt, maar stelselmatige discriminatoire uitingen en uitingen die tot geweld aanzetten, de gehele maatschappij kunnen ontwrichten.
Overigens vindt in Duitsland een discussie plaats over de rol van ‘ras’ als verboden discriminatiegrond in het huidige artikel 3 sub 3 van de Duitse ‘Grundgesetz’. Hierin is bepaald dat niemand op grond van zijn of haar ras mag worden gediscrimineerd (‘Keine Person darf aufgrund ihrer Rasse diskriminiert werden’). Betoogd wordt dat juist het benoemen van iemands ras als factor van onderscheid, de racistische overtuiging in stand houdt dát er verschillende mensenrassen bestaan. Daarom is voorgesteld wordt om ‘ras’ uit de Grundgesetz te verwijderen en te vervangen door discriminatie wegens ‘etnische herkomst’. Anderen menen dat het vervangen van ‘ras’ door ‘etniciteit’ de strijd tegen discriminatie zou bemoeilijken en stellen voor om het huidige verbod te vervangen in een algemeen verbod van discriminatie ‘op grond van ras’.
Tot slot
Etnische profilering, of iedere vorm van maatregel waarbij personen uitsluitend worden geselecteerd voor controle, aanhouding of besluitvorming op basis van ras of etnische afkomst is in strijd met het non-discriminatierecht. Ook profilering welke niet uitsluitend maar mede is gebaseerd op gronden als ras of etniciteit is zonder objectieve rechtvaardigingsgrond verboden. Op basis van het internationale, Europese en nationale recht zijn staten verplicht op te treden tegen dergelijke vormen van discriminatie. Dit kan door bewustwording via trainingen en onderwijs, voorzien in klachtprocedures en rechtsmiddelen voor de betrokkenen, en waar nodig door strafrechtelijke vervolging. Bij dat laatste hoeft opzet niet altijd te worden aangetoond. De genoemde praktijkvoorbeelden laten zien dat profilering in verschillende lagen van de overheid plaatsvindt, en dat daarbij niet alleen onderscheid wordt gemaakt naar ras of etniciteit, maar ook naar sociale afkomst. Hoewel bij profilering, ook bij de toepassing van algoritmes, vaak verschillende gronden een rol zullen spelen om mensen te selecteren, is ook onderscheid naar sociale afkomst expliciet verboden in artikel 21 van het EU Grondrechtenhandvest.
