Nederland verstrekt jaarlijks een beperkt aantal werkvergunningen aan arbeidsmigranten van buiten de EU(derdelanders). Veel meer derdelanders komen via een andere EU lidstaat in Nederland werken. Onlangs berichtte Nieuwsuur over de toename van het aantal gedetacheerde derdelanders. Wat is de ‘derdelander detacheringsroute’ en welke juridische en praktische uitdagingen komen erbij kijken?
Door Imke van Gardingen*
Het aantal derdelanders dat onder het vrij verkeer van diensten via andere lidstaten naar Nederland gedetacheerd wordt, neemt toe. Recent berichtte Nieuwsuur hierover naar aanleiding van een rapport van de adviesraad voor migratiebeleid. In het item kwam naar voren dat derdelander detachering niet onomstreden is en vaak gepaard gaat met misstanden.
Derdelander detachering vindt plaats op het snijvlak van migratierecht (toelating tot een EU lidstaat), EU-recht (vrij verkeer van diensten) en arbeidsrecht (detachering). Allereerst heeft een arbeidsmigrant van buiten de EU die in een lidstaat wil komen werken een werk- en verblijfsvergunning nodig. Die worden door de individuele lidstaten verstrekt. In artikel 79(5) VWEU is vastgelegd dat EU-lidstaten het recht hebben om zelf te bepalen hoeveel onderdanen van derde landen zij tot hun grondgebied toelaten om arbeid te verrichten.
De werk- en verblijfsvergunning die een lidstaat afgeeft is alleen geldig in de betreffende lidstaat. Er zijn hierop echter enkele uitzonderingen. Onder het vrij verkeer van diensten (Artikelen 56 en 57 VWEU) staat het een in de EU gevestigde dienstverlener vrij om in andere lidstaten diensten te verrichten en daarbij eigen personeel mee te nemen. Dit kunnen EU burgers zijn, maar ook derdelanders. De medewerkers worden in dat geval gedetacheerd naar een onderneming in een andere lidstaat die de dienst afneemt. In dat geval kan de derdelander wél in een andere lidstaat werken zonder dat daar een nieuwe werkvergunning hoeft te worden aangevraagd.
Stel, een Wit-Rus krijgt een werkvergunning in Litouwen, waarmee zij in principe alleen in Litouwen mag werken. Deze Wit-Russische werknemer met een arbeidsovereenkomst in Litouwen mag door zijn werkgever echter wel tijdelijk voor werk naar een andere lidstaat gedetacheerd worden, bijvoorbeeld voor een bouwklus in Nederland. Nederland – het tijdelijke werkland- mag in dat geval niet van de gedetacheerde Wit-Rus eisen dat er hier een nieuwe werkvergunning wordt aangevraagd om de bouwklus bij de Nederlandse onderneming uit te voeren. Dat zou ingaan tegen de regels van vrij verkeer van diensten van de Europese Unie.
De Europese regelgeving en jurisprudentie
Al in 1994 bepaalde het Europees Hof van Justitie in de Vander Elst uitspraak dat het detacheren van derdelanders onder het vrij verkeer van diensten is toegestaan. Het Hof van Justitie bepaalde in die zaak dat het een belemmering vormt op het vrij verkeer van diensten als in dat geval de ontvangende lidstaat dan een nieuwe werkvergunning eist.
Na de Vander Elst zaak zijn er meer uitspraken van het Hof van Justitie geweest over de detachering van derdelanders. Het Hof van Justitie heeft zich onder andere gebogen over de voorwaarden die bijvoorbeeld Luxemburg, Duitsland en België stelden aan dienstaanbieders uit andere lidstaten en hun gedetacheerde derdelanders. Een voorbeeld van zo’n voorwaarde was de eis dat de derdelander een minimum periode werkzaam was geweest in de eerste lidstaat van binnenkomst. Het Hof van Justitie heeft in deze zaken steeds gewogen of er sprake was van een belemmering van het vrij verkeer van diensten. En daarna of dit een gerechtvaardigde belemmering was, bijvoorbeeld wegens de verstoring van de arbeidsmarkt of de bescherming van werknemers. Veelal zijn de voorwaarden die lidstaten stellen beschouwd als een ongerechtvaardigde belemmering van het vrij verkeer van diensten.
De voorwaarden die gelden voor detachering onder het vrij verkeer van diensten zijn onder andere opgenomen in de Handhavingsrichtlijn uit 2014. Deze Richtlijn beoogt een betere en meer uniforme uitvoering, toepassing en handhaving van de Detacheringsrichtlijn 96/71/EG te bewerkstelligen. De Handhavingsrichtlijn geldt voor alle gedetacheerde werkenden onder het vrij verkeer van diensten, of het nu EU burgers zijn of derdelanders. Een belangrijke voorwaarde is dat de lidstaat van waaruit gedetacheerd wordt het ‘gewoonlijke werkland’ is (Artikel 4, lid 3(c) Handhavingsrichtlijn) en de lidstaat waar de tijdelijke klus wordt uitgevoerd het ‘tijdelijke werkland’. Voor de gedetacheerde derdelander betekent dit dat de lidstaat waar de werkvergunning verstrekt is het ‘gewoonlijk werkland’ moet zijn. Daarbij vereist Artikel 4, lid 3(d) van de Handhavingsrichtlijn dat de gedetacheerde werknemer na beëindiging van zijn werkzaamheden terugkeert naar de lidstaat van waar hij of zij is gedetacheerd om de werkzaamheden daar weer te hervatten. Bij een gedetacheerde derdelander is dit wederom het land waar de tewerkstellingsvergunning verleend is. In het bovenstaande voorbeeld zou de Wit-Rus met een werkvergunning en arbeidsovereenkomst in Litouwen door de werkgever voor een tijdelijke klus naar Nederland gestuurd mogen worden, maar wordt de Wit-Rus geacht na afloop van de klus in Nederland weer terug in Litouwen te gaan werken.
Het Hof van Justitie geeft lidstaten wél ruimte om vast te stellen dat het om echte detachering gaat. Dit is belangrijk om te voorkomen dat de detacheringsroute misbruikt wordt. Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer de persoon die gedetacheerd wordt niet tijdelijk, maar gewoonlijk in de ontvangende lidstaat werkt. Of wanneer derdelanders een werkvergunning krijgen in een lidstaat en dan vanaf dag één of al heel snel doorgestuurd worden naar een andere lidstaat om te werken. Dat is dan juridisch geen detachering onder het vrij verkeer van diensten, omdat het niet aan de voorwaarden voldoet.
Het verblijfsrecht onder het vrij verkeer van diensten
Voor een derdelander die gedetacheerd wordt naar een andere lidstaat is niet alleen het recht om te werken, maar ook het verblijfsrecht in die andere lidstaat van belang. Het recht om te werken in een andere lidstaat als gedetacheerde werknemers onder het vrij verkeer van diensten is in meerdere uitspraken van het Hof van Justitie bevestigd. Hetzelfde geldt (nog) niet voor het verblijfsrecht. Hierover heeft de Rechtbank Den Haagrecent prejudiciële vragen (C-540/22) gesteld. De vraag die aan het Hof van Justitie is voorgelegd is of het vrij verkeer van diensten een afgeleid verblijfsrecht oplevert voor derdelanderwerknemers die in die lidstaat mogen worden tewerkgesteld door een in een andere lidstaat gevestigde dienstverrichter. En, indien dit niet het geval is of artikel 56 van de VWEU zich ertegen verzet dat, in het geval de duur van de dienstverrichting langer dan drie maanden bedraagt, per individuele werknemer een verblijfsvergunning moet worden aangevraagd.
Het is nu afwachten op het oordeel van het Hof. Indien ontvangende lidstaten een verblijfsvergunning zouden kunnen verlangen, zou dit een interessante wending geven in de jurisprudentielijn. Het zou betekenen dat derdelanders nog steeds gedetacheerd kunnen worden naar andere lidstaten, maar in het ontvangende land – onder voorwaarden – kunnen worden verplicht een nieuwe verblijfsvergunning aan te vragen.
Het Nederlandse perspectief
Een derdelander wordt in Nederland aangemerkt als een ‘vreemdeling’. Een vreemdeling die in Nederland wil komen werken, heeft een tewerkstellingsvergunning of een gecombineerde werk- en verblijfsvergunning nodig bij de werkgever die hem tewerkstelt. Dit is vastgelegd in de Wet Arbeid Vreemdelingen, artikel 2 WAV. Lid 2 van dit artikel bepaalt dat dit niet geldt voor vreemdelingen ten aanzien van wie een ander als werkgever optreedt, indien die vreemdeling beschikt over een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever. Dus, de Wit-Rus uit het eerder genoemde voorbeeld met een geldige werk- en verblijfsvergunning in Litouwen hoeft dan ook in Nederland niet opnieuw een werkvergunning aan te vragen.
Het aantal werkvergunningen dat Nederland zelf verstrekt aan arbeidsmigranten (kennismigranten uitgezonderd) van buiten de EU is beperkt. Het neemt gestaag toe van 3000 in 2021 naar ruim 5000 in 2023, maar dit staat niet in verhouding tot de derdelanders die de detacheringsroute in Nederland komen werken. Sinds in 2020 de meldingsplicht is geïntroduceerd, is er goed zicht op de groep derdelanders die naar Nederland gedetacheerd wordt.
Op grond van de meldingsplicht, voortkomend uit artikel 9 van de Handhavingsrichtlijn, moeten dienstverleners melding doen van grensoverschrijdende detacheringen. Voor 2020 bestond in Nederland al de verplichting om derdelanders die gedetacheerd werden naar Nederland voorafgaand aan de werkzaamheden in Nederland schriftelijk te melden (artikel 2a WAV). Sinds de invoering van de meldingsplicht geldt die verplichting echter voor alle detacheringen. En sindsdien is de omvang van het aantal detacheringen duidelijk zichtbaar geworden, als ook het percentage derdelanders hiervan. Uit de cijfers die jaarlijks gepubliceerd worden door het ministerie van Justitie en Veiligheid in de ‘Staat van migratie’ blijkt dat het in Nederland bij een derde van alle detacheringen onder het vrij verkeer van diensten gaat om derdelanders.
In 2022 waren er in totaal 358.670 detacheringsmeldingen onder het vrij verkeer van diensten. Een derde van de meldingen, 125.420, betrof derdelanders. Belangrijk daarbij is om te vermelden dat het van de 358.670 meldingen in zo’n 102.000 gevallen gaat om jaarmeldingen. Jaarmeldingen worden gedaan in het internationaal wegtransport. Om te voorkomen dat iedere rit van en naar Nederland apart geteld wordt, is het buitenlandse dienstverleners toegestaan om gebruik te maken van jaarmeldingen voor transportritten die in, vanuit of naar Nederland gereden worden (maar niet ritten die alleen maar door Nederland komen). Dus één jaarmelding kan meerdere ritten omvatten.
Tot slot
Sinds enige tijd staat De derdelander detacheringsroute thema prominenter op de Nederlandse politieke en bestuurlijke agenda. Het wordt inmiddels gezien als een ondermijning van de grip op migratie en ook is inmiddels duidelijk dat het gepaard gaat met ernstige misstanden.
Handhavende instanties, maatschappelijke organisaties en politieke spelers zijn zich steeds meer bewust van de impact van deze migratieroute waardoor het thema ook onderdeel wordt van het publieke debat. Naast het eerder genoemde toenemende gebruik van deze migratieroute is ook het oneigenlijke gebruik ervan onderwerp van discussie. Een bijkomend probleem is dat derdelanders die via deze route in verschillende lidstaten werken dat vaak in kwetsbare arbeidsomstandigheden doen en zij slecht op de hoogte zijn van hun rechten.
Gezien de ambities van de Europese Commissie om het aantrekken van derdelanders voor werk in de EU te bevorderen, is te voorzien dat ook de intra-EU detachering van deze derdelanders zal toenemen. Voldoende reden dus om de derdelander detacheringsroute goed te volgen.
*Imke van Gardingen is buitenpromovendus aan de VU en doet onderzoek naar de detachering van derdelanders. Zij is jurist en beleidsadviseur bij FNV.
