Kun je de discretionaire bevoegdheid afschaffen?

424

De VVD wil de discretionaire bevoegdheid van de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid afschaffen. Wat is die bevoegdheid eigenlijk en wat betekent het om die bevoegdheid af te schaffen?

Door Martijn Stronks

VVD-Kamerlid Azmani stelt voor om de discretionaire bevoegdheid af te schaffen. De ’willekeur’ die gepaard gaat met het gebruik van deze bevoegdheid moet stoppen, vindt de VVD. „Het past niet in een rechtsstaat dat de politiek toetsing nog eens overdoet, net zoals het niet past dat Kamerleden zich mengen in individuele zaken”, zegt VVD-Kamerlid Azmani. ‘De toetsing van asielbesluiten is een bevoegdheid van de rechter’, benadrukt hij.

Waarvoor wordt de discretionaire bevoegdheid gebruikt?
De discretionaire bevoegdheid wordt gebruikt in het geval dat iemand zonder succes heeft geprobeerd een verblijfsvergunning te verkrijgen, en dan verzoekt om deze vanwege de uitzonderlijke individuele omstandigheden van zijn of haar geval alsnog te verlenen. Het gaat dan vaak om mensen die al lange tijd in schrijnende omstandigheden leven. De afgelopen jaren hebben veel zaken over het gebruik van de discretionaire bevoegdheid het nieuws gehaald, zoals recent die van Howick en Lily, of eerder die van Mauro, Sahar, Pasic en de Turkse kleermaker Gumus. Telkens stond de vraag centraal of deze mensen een verblijfsrecht konden verkrijgen, hoewel ze daar in eerdere procedures geen aanspraak op hadden kunnen maken.

Het is van belang om op te merken dat het hier dus niet om een asielvergunning gaat; iedereen die niet in aanmerking is gekomen voor een verblijfsrecht kan een beroep doen op de discretionaire bevoegdheid. De bewindspersoon zal dan naar de individuele omstandigheden van het geval kijken. De uitoefening van deze bevoegdheid is dus per definitie erg casuïstisch en afhankelijk van de specifieke context. Onlangs zijn de richtsnoeren die de IND in de praktijk hanteert voor de invulling van deze bevoegdheid openbaar geworden. Er moet sprake zijn van meerdere schrijnende omstandigheden, zoals worteling na langdurig verblijf, medische omstandigheden, in Nederland overleden gezinsleden of de situatie in het land van herkomst.

Waar is de discretionaire bevoegdheid geregeld in de wet?
Dat is nog niet zo’n gemakkelijke vraag, de discretionaire bevoegdheid is namelijk goed beschouwd een ‘restbevoegdheid’: een bevoegdheid om in gevallen die niet expliciet zijn voorzien in de wet toch de mogelijkheid te hebben een beslissing te nemen. In artikel 14 lid 3 van de Vreemdelingenwet is bepaald dat een reguliere verblijfsvergunning (alle verblijfsvergunningen anders dan een asielvergunning) wordt verleend onder een bepaalde beperking. Deze beperking hangt samen met het doel waarvoor iemand in Nederland wil verblijven. In artikel 3.4 lid 1 van het Vreemdelingenbesluit staan alle mogelijke beperkingen opgesomd. Het gaat om onder meer gezinsleven, arbeid, studie of medische behandeling.

Vaak wordt gezegd dat de discretionaire bevoegdheid valt terug te voeren op artikel 3.4 lid 3 van het Vreemdelingenbesluit 2000. Daar staat namelijk dat de bewindspersoon (nu de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid) de verblijfsvergunning ook kan verlenen onder een andere beperking dan die zijn opgesomd in het eerste lid van die bepaling. Dat klinkt cryptisch, maar is eigenlijk best eenvoudig: het derde lid geeft de bewindspersoon de mogelijkheid om ook op andere gronden een verblijfsvergunning te verlenen.

Kan de VVD dus gewoon voorstellen om het derde lid van art. 3.4 te schrappen?
Het vreemdelingenbesluit laat dus in artikel 3.4 lid 3 Vreemdelingenbesluit expliciet de mogelijkheid open om op een andere dan in artikel 3.4 lid 1 genoemde grond een verblijfsvergunning te verlenen. Als deze mogelijkheid zou worden geschrapt, lijkt het dus niet langer mogelijk om een verblijfsvergunning te verlenen op grond van discretionaire bevoegdheid van de minister. Toch is het niet zo eenvoudig.

Het afschaffen van de restbepaling zou immers betekenen dat de VVD alle mogelijke beperkingen van de verblijfsvergunning in het Vreemdelingenbesluit zou moeten opnemen. Stel dat de VVD dit inderdaad wil, dan moet heel precies worden bedacht en geformuleerd in welke toekomstige gevallen de verblijfsvergunning zal worden verleend. Zou het dat niet precies genoeg doen dan zou een onvoorzien geval niet tot een verblijfsvergunning kunnen leiden. Het is moeilijk voorstelbaar dat dit zou leiden tot een werkbaar juridisch systeem, omdat er immers altijd gevallen zijn die niet kunnen worden voorzien door de wetgever. Juist voor dat soort gevallen geldt een ‘restbevoegdheid’ als deze.

Maar stel dat artikel 3.4 lid 3 zou worden afgeschaft, dan is daarmee de discretionaire bevoegdheid nog steeds niet volledig verdwenen. Hooguit zou kunnen worden gesteld dat de expliciete beperking in de wet die verwijst naar de discretionaire ruimte is verdwenen, niet zozeer die ruimte zelf. Er is voor de uitvoerende macht immers altijd ruimte om aan de wet invulling te geven. Zelfs als er in de wet een limitatieve opsomming van beperkingen zou worden opgesomd, zonder restcategorie, dan is het nog mogelijk dat de bewindspersoon bestaande beperkingen ruim uitlegt. Zo werd de kwestie rondom Mauro niet zozeer beslecht door hem op grond van de ‘officiële discretionaire bevoegdheid’ van artikel 3.4 een verblijfsvergunning te geven, maar door hem een verblijfsvergunning studie te geven. Er werd een ruimhartige uitleg gegeven aan de bestaande regels. Ook een beperking als ‘verblijf als vreemdeling die buiten zijn schuld niet uit Nederland kan vertrekken’ (artikel 3.1 lid 1 Vb 2000) laat uiteraard de mogelijkheid open om verblijfsvergunningen te verlenen voor uitzonderlijke gevallen.

Ook rechtsprincipes dwingen tot discretie
Dit staat overigens nog los van de omstandigheid dat ieder rechtssysteem – of dit nu privaatrechtelijk is, strafrechtelijk of bestuursrechtelijk – regels kent van redelijkheid en billijkheid, proportionaliteit en subsidiariteit. Dat soort regels zijn bedoeld om de uitwerking van algemene regels te laten passen op de ingewikkelde, individuele omstandigheden, die ieder geval weer op een ander manier kenmerken. Dergelijke beginselen verzetten zich tegen een systeem dat zonder ‘restbevoegdheid’ zou willen functioneren. Zo moet op grond van het proportionaliteitsbeginsel worden gekeken of de gevolgen die een bepaalde toepassing van een rechtsregel heeft in het individuele geval wel te billijken zijn. Het is immers altijd denkbaar dat een op zichzelf rechtmatige en rechtvaardige regel in een specifiek geval onrechtvaardig uitwerkt. Dan moet er dus een ‘restbevoegdheid’ bestaan om toch tot een rechtvaardige uitkomst te komen. Die restbevoegdheid is gegrond in het proportionaliteitsbeginsel dat op ieder vreemdelingrechtelijk besluit van toepassing is, op grond van het Algemene Bestuursrecht en het Europese recht.

Past het in een rechtsstaat dat de politiek toetsing nog eens overdoet?
Kamerlid Azmani stelt dat het niet in een rechtsstaat past om de politiek de toetsing van een aanvraag voor een verblijfsvergunning na een lange procedure nog eens over te laten doen. Onduidelijk is hier wat Azmani precies bedoelt met ‘politiek’. De mogelijkheid om in schrijnende gevallen alsnog een verblijfsvergunning te verlenen komt, zoals hierboven beschreven, de bewindspersoon toe en niet bijvoorbeeld de Tweede Kamer of individuele Kamerleden. Misschien dat Azmani echter niet zozeer op de uitvoering van deze bevoegdheid door de bewindspersoon doelt, maar eerder op de vragen die individuele Kamerleden stellen over het beleid, bijvoorbeeld door de bewindspersoon te wijzen op individuele dossiers. Als dat is wat de bevoegdheid te politiek maakt volgens Azmani, dan zal de Grondwet moeten worden gewijzigd. De bevoegdheid om de bewindspersoon vragen te stellen over de uitvoering van beleid, is immers geregeld in artikel 68 Grondwet.

Hoe het afschaffen van de discretionaire bevoegdheid van de bewindspersoon nodig is in een rechtsstaat is vooralsnog onduidelijk. Veeleer lijkt het dat het functioneren van regels in een rechtsstaat het onmogelijk maakt om van de discretionaire bevoegdheid afscheid te nemen. Wel zou artikel 3.4 lid 3 kunnen worden geschrapt, maar dat neemt niet weg dat de bewindspersoon veel juridische mogelijkheden behoudt om naar eigen inzicht een verblijfsvergunning te verlenen.