Inhoudelijke toetsing in asielzaken?

597

Begin september blies D66 Tweede Kamerlid Schouw nieuw leven in een wetsvoorstel over rechtsbescherming in asielzaken. De rechterlijke toetsing van de geloofwaardigheid van asielverzoeken speelt daarin een belangrijke rol. Hoe zit dat met deze rechterlijke toetsing in asielzaken?

Door Karen Geertsema

De Correspondent 1 oktober 2013 ‘De rol van de rechter’

Korte geschiedenis van het wetsvoorstel
Het wetsvoorstel  tot wijziging van de vreemdelingenwet 2000 ter verbetering van de rechtsbescherming in asielzaken werd al op 11 oktober 2006 ingediend door de leden Lambrechts en van der Ham. Na behandeling van het gewijzigde voorstel in de vaste Kamercommissie van Justitie op 20 december 2007 was het rijp voor parlementaire bespreking in de Tweede Kamer. In plaats daarvan belandde het wetsvoorstel op de plank.

Inhoudelijke en marginale toetsing
Sinds de inwerkingtreding van de Vreemdelingenwet 2000 is de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling) de hoogste nationale rechter in asielzaken. De Afdeling heeft in haar eerste uitspraken over de Vreemdelingenwet strikte kaders geschapen voor de verhouding tussen rechter en bestuur. De rechter mag de geloofwaardigheid van een asielrelaas slechts terughoudend (“marginaal“) toetsen. Dit betekent dat de rechter toetst of het bestuurlijk oordeel redelijk is, en niet of het oordeel van de bestuurder juist is. Tot 2001 toetsten de rechtbanken het asielrelaas altijd volledig inhoudelijk, van alle feiten kon de juistheid worden onderzocht. Het verschil tussen die twee benaderingen kan wellicht blijken uit het volgende wat extreem gekozen voorbeeld. Stel dat de staatssecretaris zegt dat donkergroen “in wezen” blauw is omdat het voor 80 procent blauw is en slechts voor 20 procent geel. Een inhoudelijk toetsende rechter zou kunnen zeggen dat juist die 20 procent geel van belang is omdat daardoor een nieuwe kleur is ontstaan, namelijk groen. Een marginaal toetsende rechter zou kunnen zeggen dat de stelling van de Staatssecretaris niet onredelijk is, wat men er overigens ook van mag denken.

Wordt er vaak inhoudelijk getoetst?
De Afdeling heeft in haar uitspraken altijd gesteld dat de rechterlijke controle voldoet aan alle internationale regels, omdat de Nederlandse bestuursrechter altijd toetst of een besluit goed is gemotiveerd en of de besluitvorming zorgvuldig is geweest. Bovendien toetst de rechter de risico’s die een asielzoeker inroept wel inhoudelijk als de geloofwaardigheid eenmaal is vastgesteld . Is er dan wel echt een probleem? Een zoektocht op de website van de Afdeling leert dat er veel uitspraken bestaan waarin de Afdeling de lagere rechter heeft gecorrigeerd omdat deze teveel inhoudelijk heeft getoetst. Precieze cijfers over de aard van de toetsing in asielprocedures worden overigens niet bijgehouden. Het vermoeden bestaat evenwel dat de meeste beroepschriften bij de rechtbanken gaan over de vraag of het asielrelaas geloofwaardig is. In die gevallen mag de rechter dus niet inhoudelijk toetsen.

Geloofwaardigheid van een asielrelaas
De terughoudende rechterlijke toetsing houdt in het asielrecht verband met de moeilijkheid om de feiten vast te stellen. Asielzoekers kunnen doorgaans alleen via smokkelroutes naar Nederland komen. Daardoor hebben zij meestal geen paspoort of vliegticket omdat die documenten in handen van de smokkelaar blijven. Ook zijn belangrijke bewijsdocumenten (zoals een arrestatiebevel) vaak niet onmiddellijk voorhanden. Bovendien zijn de algemene feiten uit het land van herkomst moeilijk te controleren, omdat het meestal om oorlogsgebieden gaat waar niet altijd precies duidelijk is wat zich heeft voorgedaan. Kenmerkend voor het asielrecht is daarom dat de nationale autoriteiten een oordeel moeten vellen over de geloofwaardigheid van het asielrelaas, zoals door de asielzoeker verteld aan de ambtenaren.

Nederlandse aanpak uniek in Europa
De geloofwaardigheidsbeoordeling speelt vanzelfsprekend een cruciale rol in de asielprocedure. Toch bestaat weinig mondiaal onderzoek naar de manier waarop overheidsinstanties in verschillende landen deze beoordeling uitvoeren. Onderzoek van VN Vluchtelingenorganisatie UNHCR en de internationale Associatie van asielrechters probeert de verschillen in kaart te brengen voor de Europese Unie. Uit dat onderzoek blijkt dat Nederland in Europa een unieke benadering heeft omdat Nederland de lat voor een geloofwaardig asielrelaas hoger legt voor asielzoekers die geen of onvoldoende documenten bij zich hebben dan voor asielzoekers die dat wel hebben.

Positieve overtuigingskracht
In de Nederlandse beleidsregels staat dat de asielzoeker die geen of onvoldoende documenten bij zich heeft, in zijn verklaringen geen enkel hiaat, geen enkele ongerijmde wending of tegenstrijdigheid mag vertonen, ook niet op het niveau van de “relevante bijzonderheden”. De ervaring leert dat bijna bij iedereen die een verklaring aflegt die door een ander wordt opgetekend wel hiaten of tegenstrijdigheden te vinden zijn. In de meeste gevallen zal zo’n relaas dus niet voldoen aan het vereiste van de “positieve overtuigingskracht”. De Nederlandse constructie heeft tot gevolg dat ambtenaren die op het asielverzoek moeten beslissen, eerst zullen beoordelen of het vereiste van de positieve overtuigingskracht van toepassing is. De IND kan per individueel geval bepalen welke documenten noodzakelijk zijn om op de asielaanvraag te beslissen. Ook die aanwijzing moet, net als de geloofwaardigheid van het asielrelaas, door de rechter terughoudend worden getoetst. De IND heeft dus op twee belangrijke momenten in de asielprocedure beslissingsruimte waarbij de rechterlijke controle minimaal is: bij de vraag welke documenten moeten worden overgelegd én bij de vraag of het ontbreken van positieve overtuigingskracht zal worden tegengeworpen. Het is in de huidige asielprocedure mogelijk dat al deze beslissingen door één individuele ambtenaar worden genomen, zonder dat sprake is van collegiale toetsing.

Wat betekent dit concreet?
Het probleem is dan dat een groot aantal aanvragen kan worden afgewezen op grond van hiaten of vreemde wendingen in het vluchtverhaal omdat daardoor het asielrelaas geacht wordt niet positief overtuigend te zijn. Het gevaar daarbij is dat de kernvraag, “loopt iemand risico bij terugkeer?”, niet wordt beantwoord. Als ook de rechter een dergelijke beslissing niet op inhoud kan toetsen, is er geen enkele Nederlandse instantie die beoordeelt of hier daadwerkelijk sprake is van een risico bij terugkeer naar het land van herkomst. Behalve dat deze rechtsgang moeilijk is uit te leggen aan een asielzoeker, werkt deze werkwijze in de hand dat een asielzoeker met nieuwe bewijsstukken een herhaalde asielaanvraag indient, of een klacht indient bij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in Straatsburg. Met alle gevolgen van dien voor de lengte van de procedure.

Hoe verhoudt dit zich tot internationaal recht?
Volgens het Europees Hof voor de Rechten van de Mens is de overheid weliswaar het best geëquipeerd om de geloofwaardigheid  van asielverzoeken te beoordelen, maar dat moet dan wel gebeuren door een grondig onderzoek van de asielmotieven. Een onduidelijke verklaring over de omstandigheden van de vlucht mag op zichzelf niet leiden tot een afwijzing. Als de kernelementen van iemands verhaal erop wijzen dat die persoon risico loopt bij terugkeer, dan is dat voldoende voor bescherming. Volgens een EU richtlijn over de asielprocedure moet de asielzoeker beschikken over een effectief beroep op de rechter. In een nieuwe versie van die richtlijn die op 20 juli 2015 van kracht wordt, staat onomwonden dat de rechter een volledige beoordeling moet geven over zowel de feiten als de rechtsvragen. Dus geen marginale toets, zoals in Nederland. In het bovengegeven voorbeeld: als zelfstandig rechterlijk onderzoek van de feiten leidt tot de vaststelling dat de kleur groen is mag de rechter niet tolereren dat de overheid de kleur op grond van een begrijpelijke redenering blauw noemt.

Argumenten voor marginale toetsing?
De terughoudende rechterlijke toetsing volgt niet letterlijk uit de wetgeving, maar is een keuze geweest van de Afdeling. De Afdeling geeft hiervoor twee argumenten. Het eerste argument komt voort uit de algemene visie op bestuursrechtspraak dat de bestuursrechter de rechtmatigheid van bestuursbesluiten toetst. Hierbij past de kanttekening dat de visie over de taakopvatting van de bestuursrechter inmiddels is verschoven van de bestuursrechter als ‘toetser’ naar de bestuursrechter als ‘geschilbeslechter’. Dit komt tot uiting in een wetswijziging die op 1 januari 2013 in werking trad op grond waarvan de bestuursrechter zoveel mogelijk moet proberen een geschil daadwerkelijk te beëindigen.  De tendens is dat de bestuursrechter zich actiever opstelt in een procedure. Het is de vraag hoe de marginaal toetsende rechter zich verhoudt tot deze visie op bestuursrechtspraak. Het tweede argument is gelegen in de deskundigheid van het bestuur. Het bestuur heeft expertise in het beoordelen van de geloofwaardigheid van asielrelazen, de rechter bezit die expertise volgens de Afdeling niet. Een argument daartegen is, dat aldus een schijndilemma wordt gecreëerd. Een onafhankelijke en vol toetsende rechter kan heel goed rekening houden met de expertise van de overheid.  Er zijn veel situaties waarin de rechter goed in staat is een inhoudelijke beoordeling uit te voeren. De inhoud van rapportages van het Ministerie van Buitenlandse Zaken over de situatie in landen van herkomst en de conclusies die de IND op basis van die rapportages trekt, kunnen door de rechter bijvoorbeeld grondig worden getoetst.

Voorziet het wetsvoorstel in een oplossing?
Het wetsvoorstel beoogt de Nederlandse asielrechter meer mogelijkheden te geven om het bestuurlijke besluit over een afwijzing van een asielverzoek te toetsen en versterkt daarmee de individuele rechtsbescherming. De vrees van sommige politieke partijen dat het de werklast en daarmee de kosten zal verhogen van de rechterlijke macht, is nog niet voldoende onderzocht. De Raad voor Rechtspraak heeft in 2007 de verwachting uitgesproken dat de invoering van een volle rechterlijke toets de werklast met 3% zou verhogen, maar die berekening zou opnieuw moeten worden gemaakt op basis van actuele gegevens.