Het in dienst nemen of feitelijk laten werken van buitenlandse werknemers zonder vergunning, is niet toegestaan. Hoe zit dit precies? Wanneer, waarom en hoe zwaar wordt arbeid door vreemdelingen beboet?
Door Elles Besselsen
De directe aanleiding voor deze inleidende blog over arbeidsmigratie is een recente uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State. In de uitspraak ging het over een exploitant van een Amsterdams hotel die een vreemdeling met de Roemeense nationaliteit van 15 april tot en met 1 mei 2013 huishoudelijk werk had laten verrichten zonder vergunning. Tegenwoordig hebben Roemenen als Unieburger het volste recht om in Nederland te werken, maar toen was dat wegens een overgangsregeling nog niet het geval. Het hotel kreeg een boete van 12.000 euro.
Werkgeverssanctierichtlijn
Op grond van het idee dat de mogelijkheid om zonder verblijfsstatus in Europa werk te kunnen vinden, illegale immigratie naar Europa zou versterken, zijn Europese lidstaten een verbod op arbeid voor migranten zonder verblijfsrecht overeengekomen. De Werkgeverssanctierichtlijn regelt hiertoe de minimumnormen voor sancties en maatregelen tegen werkgevers maar ook de waarborgen van billijke arbeidsomstandigheden en betaling voor migranten die zonder vergunning te werk zijn gesteld.
Wet arbeid vreemdelingen
In Nederland was dit verbod al aanmerkelijk eerder opgenomen in de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). Sinds de jaren’90 van de vorige eeuw is het voor migranten zonder verblijfsvergunning of werkvergunning al niet meer mogelijk legaal te werken in Nederland. Zonder verblijfsvergunning kan geen sofi- of burgerservicenummer worden aangevraagd en migranten zonder werk- of verblijfsvergunning zijn losgekoppeld van het sociale zekerheidsrecht. Met de in 1995 ingevoerde Wav is het voor werkgevers verboden om een vreemdeling in Nederland te laten werken zonder dat daarvoor een vergunning is gegeven (art. 2 lid 1 Wav). Op het in dienst nemen en het feitelijk laten werken van een vreemdeling zonder benodigde papieren staat een bestuurlijke boete (art. 19d Wav). De boete kan aanzienlijk zijn, en het “feitelijk laten werken” wordt ruim opgevat.
Wie is een werkgever?
De Wav hanteert een veel ruimer werkgeversbegrip dan in het dagelijkse spraakgebruik. Een werkgever is volgens de Wav niet alleen iemand die in een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten maar ook een natuurlijk persoon die een ander huishoudelijke of persoonlijke diensten laat uitvoeren. Bovendien is een arbeidsovereenkomst geen vereiste en doen de aard, intensiteit en duur van de verrichte werkzaamheden niet ter zake. Zo oordeelde de Afdeling dat een kleermaker die een kennis zonder de juiste papieren tien minuten op zijn winkel liet passen en achter de toonbank een broek liet opvouwen, in overtreding was.
Wie heeft een vergunning nodig?
Derdelanders hebben een vergunning nodig om in Nederland te mogen werken. Een gecombineerde vergunning voor verblijf en arbeid (GVVA) kan worden aangevraagd door de vreemdeling of de werkgever. De Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie geeft zo’n vergunning alleen na advies van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (art. 14a Vw 2000). Dit systeem is het gevolg van de implementatie van de Europese richtlijn 20011/98/EU. Een verblijfsvergunning zal worden geweigerd als er prioriteit genietend aanbod is, dat wil zeggen, dat het werk ook kan worden gedaan door Nederlanders, andere Unieburgers of derdelanders die al vrije toegang hebben tot de arbeidsmarkt.
Voor asielzoekers die nog in procedure zijn, geldt dat zij slechts beperkt mogen werken. In eerste instantie alleen vrijwilligerswerk, na een half jaar maximaal 24 weken betaalde arbeid per jaar. Voor hen moet een werkgever een werkvergunning aanvragen.
Wie niet?
Unieburgers hebben het recht om in een ander EU-land te werken (en er dan ook te wonen). Werknemers uit Kroatië hebben voorlopig nog wel een werkvergunning nodig en voor werknemers uit Roemenië en Bulgarije gold dat tot 1 januari 2014 ook als overgangsmaatregel. Het vrij verkeer van werknemers geldt in het algemeen ook voor werknemers uit IJsland, Liechtenstein, Noorwegen en Zwitserland. Japanners hebben geen vergunning nodig om in Nederland te werken, vanwege een verdrag met Nederland uit 1878. En voor Turkse werknemers geldt op basis van een associatieverdrag een soepeler beleid (zie ons blog “Turken hebben speciale rechten”). In het algemeen geldt in Nederland een vrijstelling voor derdelanders die voor gezinshereniging zijn toegelaten en houders van een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd. Verder gelden onder meer uitzonderingen voor zelfstandigen (voor zover zij het werk doen dat in hun verblijfsvergunning is vermeld), au-pairs en wetenschappers.
Arbeidsmarkttoets
Het “prioriteit genietend aanbod” omvat dus behalve Nederlanders en Unieburgers een groot aantal derdelanders. Het gaat er hierbij niet om of het arbeidsaanbod beschikbaar is maar of het aanbod aanwezig is. Deze arbeidsmarkttoets maakt het met name moeilijk om voor ongeschoolde arbeid een vergunning te krijgen. Omdat een vergunning om in Nederland te mogen werken slechts geldig is voor één jaar, moeten werkgevers elk jaar opnieuw aantonen dat in Nederland niemand aanwezig is om het werk te doen.
Arbeidsmigranten hebben na vijf jaar vrije toegang tot de arbeidsmarkt. Vóór 1 januari 2014 was dit na drie jaar. De invoering van de verzwaarde arbeidsmarkttoets en de verlenging van de termijn waarna vrije arbeid is toegestaan, heeft voor een groep arbeidsmigranten en hun werkgevers tot problemen geleid. Zo dreigde een tekort aan Chinese koks in Aziatische restaurants in Nederland.
Kennismigranten
Voor kennismigranten die langer dan drie maanden komen werken, hoeft geen vergunning aangevraagd te worden. Wanneer zij voor een kortere periode komen werken wel, maar hiervoor is dan geen arbeidsmarkttoets nodig. Of iemand een kennismigrant is, wordt overigens niet op grond van zijn inhoudelijke kennis maar op grond van zijn salaris bepaald. De kennismigrant moet voldoen aan een inkomensnorm. De werkgever moet een erkend referent zijn. Van belang hierbij is onder meer de betrouwbaarheid en de eis dat de werkgever garantie geeft dat de vreemdeling geen last vormt voor de openbare kas. Wanneer de werkgever niet langer voldoet aan de voorwaarden van erkenning of wanneer de erkenning wordt ingetrokken, kan de verblijfsvergunning van de werknemer worden ingetrokken.
Sancties
De regering vindt een overtreding van de Wav een ernstige vorm van arbeidsmarktfraude waarbij de werkgever oneigenlijk financieel gewin behaalt ten koste van de positie van de werknemer. In 2013 is daarom onder meer de standaardboete voor een eerste overtreding van art. 2 Wav verhoogd van 8.000 euro naar 12.000 euro. De boete voor natuurlijke personen die optreden als werkgever, bijvoorbeeld van een schoonmaker, bedraagt 6.000 euro.
In de uitspraak van 7 oktober 2015 oordeelde de Afdeling dat de standaardboete bij overtredingen van de Wav onredelijk hoog is. Het eerdere normbedrag van 8.000 euro acht de Afdeling niet onredelijk, een bovengrens van 12.000 euro voor hardnekkige malafide werkgevers evenmin. Maar uit het oogpunt van evenredigheid moet de overheid een gedifferentieerd beleid voeren en de hoogte van de boete voor werkgevers aanpassen naar de aard van de overtreding.
