In een brief aan de staatssecretaris stellen verschillende mensenrechtenorganisaties dat de omstandigheden in vreemdelingenbewaring in strijd zijn met de mensenrechten. Hierom zouden onmiddellijk alle vreemdelingen moeten worden vrijgelaten. Dit sluit aan bij een eerdere vrijlating van een aantal vreemdelingen eind maart, zoals door de NOS is bericht. Hoe zit dit precies?
Door Elizabeth Arquinigo Pardo, Carlos Oviedo Moreno, Andreina De Leo, David Werdermann, Jeanne Nechelput en Kevin Stolwijk
Rechtmatigheid vreemdelingenbewaring onder druk?
Een vreemdeling die niet meer rechtmatig in Nederland verblijft, dient in beginsel Nederland uit eigen beweging te verlaten (zie artikel 61 lid 1 Vreemdelingenwet). Wanneer de vreemdeling dit niet doet, kan hij gedwongen worden uitgezet. Om de uitzetting daadwerkelijk te laten plaatsvinden, kan het noodzakelijk zijn een vreemdeling in bewaring te stellen. Nederland dient zich met betrekking tot personen in vreemdelingenbewaring te houden aan verschillende internationale verdragen en aan de Terugkeerichtlijn.
De coronacrisis brengt twee problemen met zich mee ten aanzien van de rechtmatigheid van vreemdelingenbewaring. Ten eerste hebben landen zoals Pakistan, Nigeria, Afghanistan en Marokko om de verspreiding van het coronavirus te stoppen, besloten burgers afkomstig uit de Europese Unie te weren. Dit maakt uitzetting van vreemdelingen naar deze landen op dit moment beperkt tot onmogelijk.
Ten tweede heeft de Wereldgezondheidsorganisatie (WHO) in een interne richtlijn aangegeven dat personen in bewaring een verhoogd risico lopen besmet te raken met het coronavirus vergeleken met de algehele bevolking. Zo kan het streven naar ‘social distancing’ moeilijk tot niet worden gewaarborgd in de bewaring en is de toegang tot gezondheidsvoorzieningen ondermaats voor de vreemdelingen. Vanwege deze twee problemen bepleit de Commissaris voor de Rechten van de Mens, een orgaan van de Raad van Europa die de naleving van mensenrechten bevordert, daarom dat lidstaten alternatieve maatregelen anders dan bewaring instellen. Ook stelt de Commissaris dat aan vrijgelaten vreemdelingen toegang tot basisvoorzieningen, zoals een noodopvang, en hun recht op gezondheid gegarandeerd moeten worden.
Juridische grond voor bewaring.
Met het in bewaring stellen van een vreemdeling wordt voorkomen dat diegene zich aan zijn uitzetting onttrekt. Dit gebeurt alleen als er geen ‘minder dwingende maatregelen doeltreffend kunnen worden toegepast’ (zie artikelen 15 lid 1 Terugkeerrichtlijn en 58 en 59 Vreemdelingenwet). Artikel 15 lid 1 van de Terugkeerrichtlijn stelt ook dat de bewaring ‘zo kort mogelijk’ dient te zijn en niet langer duurt dan ‘de voortvarend uitgevoerde voorbereiding van de verwijdering’. Met ‘zo kort mogelijk’ wordt uiterlijk 6 maanden bedoeld (zie artikel 15 lid 5). Deze termijn mag alleen verlengd worden met maximaal 12 maanden als de vreemdeling niet meewerkt of als de benodigde documenten uit de derde landen op zich laat wachten. Door het stilvallen van het vliegverkeer in het kader van de coronamaatregelen is echter überhaupt het zicht op uitzetting beperkt tot onmogelijk geworden. De verlenging is hiermee niet toepasselijk en een vreemdeling mag dus maximaal 6 maanden in bewaring gesteld worden.
Met deze situatie lijkt er wel te zijn voldaan aan artikel 15 lid 4. Hierin staat dat indien ‘er omwille van juridische of andere overwegingen geen redelijk vooruitzicht op verwijdering meer is’ of ‘als de in lid 1 bedoelde omstandigheden zich niet meer voordoen’ de bewaring niet langer gerechtvaardigd is en de vreemdeling onmiddellijk dient te worden vrijgelaten.
Redelijk zicht op verwijdering?
De afwezigheid van een redelijk vooruitzicht op verwijdering is op 3 april 2020 aangevoerd door een vreemdeling die uitzetting naar Algerije wacht. De Rechtbank Den Haag verklaart het beroep echter ongegrond en verwijst hiervoor naar de betekenis van een ‘redelijk vooruitzicht’ zoals omschreven in rechtsoverweging 67 in het arrest Kadzoev. Hierin staat dat vreemdelingenbewaring niet langer gerechtvaardigd is als niet aannemelijk is dat de vreemdeling binnen de termijnen van lid 5 en 6 van artikel 15 kan worden uitgezet. De vreemdeling heeft, volgens de rechtbank, niet aannemelijk gemaakt dat het tijdelijk beletsel dusdanig lang zal voortduren dat de termijnen van bewaring worden overschreden. Anders gezegd heeft de vreemdeling onvoldoende duidelijk gemaakt dat de coronamaatregelen, die het zicht op uitzetting beperken, langer zullen gaan duren dan de in beginsel maximale termijn van 6 maanden die in vreemdeling in bewaring mag zitten. Het is immers niet uitgesloten dat binnen de resterende maanden de vreemdeling alsnog kan worden uitgezet naar Algerije. Op de dag van uitspraak zat de vreemdeling 2 maanden in bewaring.
Deze lijn van de rechtbank wordt bevestigd met betrekking tot andere landen. Ook de onmogelijkheid te vliegen naar Tunesië, Egypte, Albanië en Marokko houdt niet in dat het een redelijk vooruitzicht op verwijdering ontbreekt. Wél laat de rechtbank de mogelijkheid open dat als de tijdelijke situatie te lang gaat duren, de vreemdelingen de zaken opnieuw kunnen voorleggen.
Gezondheidssituatie in bewaring als grond voor vrijlating?
Een andere mogelijke grond voor vrijlating is de gezondheidssituatie in bewaring. Zo omvat artikel 6 lid 1 van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (IVBPR) uit 1966 het recht op leven van ieder dat door de wet beschermd wordt en niet naar willekeur mag worden beroofd. Dit houdt voor lidstaten, waaronder Nederland, de positieve verplichting in gepaste wetten en maatregelen te nemen om dit recht verzekeren tegen alle ‘redelijkerwijs voorzienbare bedreigingen’ (zie paragraaf 18 van de ‘General Comment’).
Dit is toepasselijk op vreemdelingen in bewaring en op de huidige coronacrisis. Het arrest Lantsova vs. Rusland erkent bijvoorbeeld dat lidstaten positieve verplichtingen hebben aangezien zij ‘verantwoordelijkheid hebben genomen over het leven’ van de vreemdeling door ze te arresteren en in bewaring te plaatsen (zie paragraaf 9.2). Het arrest Cabal/Pasini/Bertran vs. Australië stelt daarnaast dat de onmogelijkheid personen in bewaring te scheiden bij overdraagbare ziektes voor lidstaten mogelijk betekent dat zij haar verplichtingen uit artikel 6 lid 1 van de IVBPR niet nakomt (zie paragraaf 7.7). Verder omvat artikel 9 van het Internationaal Verdrag inzake Economische, Sociale en Culturele rechten (IVESC) dat lidstaten het recht van ieder op sociale zekerheid garanderen. Hieronder valt een verplichting voor lidstaten epidemische ziektes, zoals het coronavirus, te voorkomen, te behandelen en te controleren voor ieder. Dit verhindert mogelijk gedwongen uitzettingen aangezien daarmee het coronavirus zich kan verspreiden.
Europese context
In Europese context vormen artikel 2 (recht op leven) en artikel 3 (verbod op onmenselijke behandeling) van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) mogelijk een basis voor vrijlating. In het arrest Oyal vs. Turkije, erkent het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (het Hof) dat lidstaten een positieve verplichting hebben tot preventieve maatregelen om de verspreiding van het virus te voorkomen (zie paragraaf 48). In het arrest Pantea vs. Roemenië stelt het Hof expliciet dat deze verplichting ook geldt voor personen in bewaring.
Daarnaast is artikel 5 lid 1 sub f van het EVRM van belang. Niemand zijn vrijheid mag worden ontnomen behalve ‘in het geval van rechtmatige arrestatie of detentie van een persoon teneinde hem te beletten op onrechtmatige wijze het land binnen te komen’ of van een persoon ‘waartegen een uitwijzings- of uitleveringsprocedure hangende is’. In het arrest Suso Musa vs. Malta is gesteld door het Hof dat Malta het EVRM heeft geschonden door een man uit Sierra Leone die een asielverzoek ingediend heeft, te plaatsen in bewaring met slechte omstandigheden. Het Hof stelde dat de omstandigheden in bewaring niet passend waren ‘voor personen die geen strafbare feiten hebben gepleegd’. Het ging immers om personen ‘die, vanuit vrees voor hun levens, zijn gevlucht uit hun land van herkomst’(zie paragraaf 101). In een ander arrest (Azimov vs. Rusland) stelt het Hof met betrekking tot irreguliere migranten dat bewaring ‘niet straffend in natuur’ mag zijn (zie paragraaf 172).
Nederlandse praktijk
Op 3 april 2020 heeft een Tunesische man in bewaring aangevoerd dat zijn detentieomstandigheden vanwege het coronavirus niet meer rechtmatig zijn. Deze zouden in strijd zijn met de artikelen 3 en 5 van het EVRM. De man meent dat in een gevangenis met veel personeel zijn veiligheid en gezondheid onvoldoende kunnen worden gewaarborgd. Zo kan de man zelf geen maatregelen nemen, zoals zijn handen wassen of desinfecteren wanneer hij dit wenst. Ook is het voor hem niet mogelijk om contact met anderen te beperken. De man vreest hierdoor voor zijn gezondheid en zijn leven in bewaring. De rechtbank gaat hier niet in mee en stelt dat de man niet voldoende heeft onderbouwd dat hij in bewaring een groter risico loopt op schade aan zijn gezondheid als gevolg van de uitbraak van het coronavirus dan in de vrije maatschappij. Er zou daarnaast ook geen sprake zijn van een levensbedreigende situatie in het detentiecentrum. Bovendien zijn er in het detentiecentrum maatregelen genomen om de gezondheid van de gedetineerden te beschermen en verspreiding van het coronavirus te voorkomen. Ook een verzoek tot het instellen van een onderzoek in het detentiecentrum, op grond van 8:50 Algemene wet bestuursrecht, is afgewezen.
Deze lijn van de rechtbank is ook aangehouden in andere uitspraken (zie bijvoorbeeld deze en deze uitspraak). Telkens oordeelde de rechtbank dat alle maatregelen die binnen de detentiecentra zijn genomen voldoende zijn om de gezondheid en veiligheid van de vreemdelingen in bewaring te waarborgen.
Hoe gaan andere Europese landen hiermee om?
Het beleid ten aanzien van de vreemdelingen in bewaring verschilt per Europees land. Zo heeft een Italiaanse rechtbank in tegenstelling tot de Nederlandse rechtbank uitspraken gedaan die stellen dat een redelijk vooruitzicht op verwijdering ontbreekt en dat de gezondheidssituatie in bewaring een schending betreft van ieders recht op gezondheid zoals vastgelegd in de Italiaanse constitutie (zie uitspraken van 18 maart en 27 maart). De Italiaanse autoriteiten zouden volgens de rechtbank, in lijn met de opmerkingen van de Commissaris voor de Rechten van de Mens, alternatieve maatregelen anders dan bewaring dienen te overwegen.
In Spanje heeft deze overweging bij de autoriteiten al plaatsgevonden. Dit heeft geleid tot het sluiten van detentiecentra in onder meer Barcelona, Madrid en Valencia. De vrijgelaten vreemdelingen mogen, als zij dit hebben, terugkeren naar huis of kunnen een beroep doen op tijdelijke sociale voorzieningen. Deze voorzieningen zijn in de twee enclaves van Spanje in Marokko, Ceuta en Melilla, hevig bekritiseerd door NGO’s zoals Amnesty International. De sanitaire voorzieningen zouden zeer ondermaats en niet geschikt zijn voor het aantal personen die daar verblijven .
Ook in België zijn er vreemdelingen vrijgelaten in het kader van coronamaatregelen. Tegelijkertijd zijn er sinds half maart 93 vreemdelingen gedwongen uitgezet. Wie er wel en wie er niet wordt uitgezet is redelijk onvoorspelbaar. Er is namelijk geen algemeen beleid hierover aangekondigd. Net als in Spanje is een deel van de kritiek gericht op de detentieomstandigheden van vreemdelingen. Deze zouden niet in lijn zijn met de voorgenomen federale coronamaatregelen. Verschillende NGO’s en advocaten verzoeken daarom om alle detentiecentra te sluiten. Een aantal vreemdelingen is zelfs in hongerstaking gegaan om hun positie meer kenbaar te maken. Hoe de precieze omstandigheden in detentie zijn, is voor vele NGO’s en advocaten moeilijk te achterhalen. Mogelijkheden tot onderzoek worden geblokkeerd door de toegang tot detentie te weigeren. Dit geldt zelfs voor een Belgisch parlementslid.
Het Nederlandse beleid lijkt in eerste instantie het meest op Frankrijk. Ook daar is door de rechter gesteld dat een redelijk vooruitzicht op verwijdering in verband met de coronamaatregelen niet ontbreekt. Hierdoor kunnen er nog altijd gedwongen uitzettingen plaatsvinden naar derde landen. Daarnaast zijn er verschillende maatregelen genomen om de gezondheid van vreemdelingen in bewaring te waarborgen, waardoor de detentiecentra niet gesloten hoeven te worden. Dit is met name gebaseerd op een onderzoek van de Franse ‘Raad van State’.
Conclusie
Het coronavirus heeft gevolgen voor vreemdelingen in bewaring. Het virus kan zorgen voor een verhoogd risico op besmetting voor vreemdelingen in bewaring. Ook is het vliegverkeer stilgevallen waardoor een redelijk vooruitzicht op uitzetting zou kunnen ontbreken. Dit kunnen beide gronden zijn om vreemdelingen vrij te laten. In de praktijk oordeelt de Nederlandse rechtbank dat de coronamaatregelen van tijdelijke aard zijn, waardoor het nog altijd een mogelijkheid is om binnen 6 maanden een vreemdeling uit te zetten. Daarnaast zouden er voldoende maatregelen zijn genomen in detentiecentra om de gezondheid en veiligheid van vreemdelingen te waarborgen. De Nederlandse praktijk verschilt echter in een aantal opzichten van met name de Italiaanse en Spaanse praktijk. Dit kan mogelijk tot prejudiciële vragen leiden. Als Europese lidstaten op verschillende wijze omgaan met de uitvoering van de Terugkeerrichtlijn, betekent dat immers dat er bij nationale rechters onduidelijkheid bestaat over de precieze betekenis van deze richtlijn ten aanzien van de rechtmatigheid van vreemdelingenbewaring en Covid-19. Het gaat daarbij zowel om het vereiste zicht op uitzetting als om het recht op gezondheid. Er bestaat daarom tot prejudiciële vragen nopende twijfel over de interpretatie van de Terugkeerrichtlijn. Het is aan de Europese rechter om het begrip ‘redelijk zicht op verwijdering’ te verduidelijken.
Elizabeth Arquinigo Pardo, Carlos Oviedo Moreno, Andreina De Leo, David Werdermann en Jeanne Nechelput zijn studenten van de master International Migration and Refugee Law aan de Vrije Universiteit Amsterdam.
