De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) heeft in een aantal recente uitspraken de Kinderpardonregeling uitgelegd. Op grond van deze regeling komen langdurig in Nederland verblijvende kinderen onder voorwaarden in aanmerking voor een verblijfsvergunning. Welke voorwaarden zijn dit en hoe worden ze uitgelegd?
Door Nadia Ismaili
Wat is de Kinderpardonregeling?
De Regeling Langdurig Verblijvende Kinderen (Kinderpardonregeling, hierna aangeduid als “de Regeling”) vloeit voort uit het Regeerakkoord van 29 oktober 2012. In Nederland verblijven soms kinderen jarenlang zonder zicht op een verblijfsvergunning. Dit komt doordat het in het verleden lang duurde voordat een definitieve beslissing werd genomen over de aanvraag voor een verblijfsvergunning, ouders niet meewerken aan vertrek of procedures stapelen of een combinatie van deze factoren, aldus de toelichting bij de Regeling. Het doel van de Regeling is voorkomen dat jongeren de dupe zijn van zaken waar zij zelf geen invloed op hebben. Tot 1 mei 2013 gold een tijdelijke ‘overgangsregeling’, die duidelijkheid moest verschaffen aan kinderen die al lang in Nederland verbleven. Sinds 1 mei 2013 moet de ‘definitieve Regeling’ voorkomen dat in de toekomst weer discussie ontstaat over langdurig in Nederland verblijvende kinderen. De voorwaarden voor beide regelingen zijn op hoofdlijnen hetzelfde.
Wat zijn de voorwaarden?
In de Regeling wordt het kind aangemerkt als de “hoofdpersoon”. De hoofdpersoon moet:
- jonger zijn dan 19 jaar (bij de overgangsregeling was dit 21 jaar) op het moment van de aanvraag;
- op uiterlijk zijn 13e verjaardag een asielaanvraag hebben ingediend (of iemand moet dit ten behoeve van het kind gedaan hebben) en daarna ten minste vijf jaar in Nederland hebben verbleven;
- zich gedurende die vijf jaar niet langer dan een aaneengesloten periode van drie maanden hebben onttrokken aan het toezicht van de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND), de Dienst Terugkeer en Vertrek (DT&V), het Centraal Orgaan opvang asielzoekers (COA), de Vreemdelingenpolitie of de voogdijinstelling Nidos (vanaf nu wordt dit geheel aan instellingen aangeduid als “rijkstoezicht”);
- vooraf schriftelijk hebben aangegeven dat hij zijn lopende procedures onvoorwaardelijk intrekt bij de verlening van een verblijfsvergunning op grond van de Regeling.
Wanneer aan deze voorwaarden is voldaan, wordt de verblijfsvergunning niet alleen verleend aan het kind, maar ook aan zijn gezinsleden.
Contra-indicaties
De vergunning wordt niet verleend als bij het kind of één van zijn gezinsleden sprake is van contra-indicaties, zoals gevaar voor de openbare orde, het niet mee hebben gewerkt aan vertrek of het niet kunnen aantonen van de identiteit of nationaliteit. Dit betekent bijvoorbeeld dat als één van de ouders of de broer of zus wordt beschouwd als een gevaar voor de openbare orde, vanwege een veroordeling voor een misdrijf, de vergunning van het kind wordt afgewezen.
Kritiek op de uitleg van de regeling
In april 2014 meldde de IND dat de helft van de 3280 ingediende aanvragen voor een vergunning op grond van de regeling was afgewezen. Vanuit onder meer de politiek, gemeenten, de Kinderombudsman, de Hoge Commissaris voor de Rechten van de Mens van de Raad van Europa en verschillende (mensenrechten)organisaties was kritiek op de, volgens hen te strenge, uitleg van de voorwaarden door de Staatssecretaris. Over de uitleg van de Staatssecretaris zijn en worden inmiddels veel procedures voor de rechter gevoerd. Dit blog gaat nader in op een aantal recente uitspraken van de Afdeling over het onderscheid dat de Regeling maakt tussen asielkinderen en kinderen van wie de ouders geen asielaanvraag hebben ingediend, de leeftijdsgrens en het rijkstoezicht vereiste.
Onderscheid tussen kinderen met en zonder asielachtergrond
Een van de voorwaarden van de Regeling is dat het kind een asielverzoek heeft ingediend. Daardoor vallen kinderen die al jaren in Nederland verblijven maar een andere verblijfsvergunning hebben aangevraagd (bijvoorbeeld op grond van gezinshereniging of medische gronden) buiten de Regeling. Een aantal niet-asielkinderen heeft daarom een beroep gedaan op het discriminatieverbod zoals vastgelegd in onder meer artikel 14 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Zowel de rechtbank Den Haag als Den Bosch oordeelde dat door de Staatssecretaris inderdaad een onderscheid is gemaakt tussen kinderen met en zonder asielachtergrond, maar dat voor dit verschil in behandeling een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat en dus geen sprake is van discriminatie. De rechtbank Rotterdam dacht hier anders over en oordeelde dat het onderscheid tussen asielkinderen en andere langdurig in Nederland verblijvende kinderen wel in strijd is met artikel 14 EVRM. De rechtbank Rotterdam vindt de verantwoordelijkheid van de staat ten aanzien van asielzoekers in deze context niet relevant en het onderscheid niet goed gemotiveerd.
Wat zegt de Afdeling?
De Afdeling volgt de uitspraken van de rechtbanken Den Haag en Den Bosch. De Afdeling gaat eerst in op de vraag hoe intensief de rechter de keuze van de Staatssecretaris om de Regeling te beperken tot asielkinderen kan toetsen. De Afdeling oordeelt dat de rechterlijke toetsing beperkt is, omdat de Staatssecretaris bij de toepassing van de Regeling veel beleidsvrijheid heeft. Gaat het om een inherente of onveranderlijke persoonlijke eigenschap – zoals bijvoorbeeld geslacht of ras – dan is de beoordelingsvrijheid doorgaans minder ruim dan bij een eigenschap waaraan een keuze ten grondslag ligt. Omdat het wel of niet indienen van een asielverzoek volgens de Afdeling een keuze is, is de beoordelingsvrijheid hier ruim. Hoewel het bij jonge kinderen niet gaat om een keuze van het kind zelf maar van de ouder(s), mag volgens de Afdeling deze keuze van de ouder(s) het kind worden toegerekend. Daarnaast gaat het bij de Regeling om begunstigend beleid waar de Staatssecretaris niet toe verplicht was.
Wat betreft de rechtvaardiging van het gemaakte onderscheid vindt de Afdeling het van belang dat sprake is van een gerechtvaardigd doel, namelijk het voeren van een effectief immigratiebeleid. Hierbij moeten de belangen van het kind worden afgewogen tegen het recht van de staat om regels over toegang te stellen. Het is van belang dat de staat een andere verantwoordelijkheid heeft voor asielzoekers dan voor andere vreemdelingen, zo stelt de Afdeling. Het gaat daarbij om specifieke verplichtingen van de staat zoals bijvoorbeeld het verlenen van opvang en het toekennen van financiële toelagen.
De vreemdelingen betoogden dat de doelgroep van de Regeling afgewezen asielzoekers is en dat de staat geen bijzondere verantwoordelijkheid meer heeft voor die groep ten opzichte van andere ongedocumenteerden. Daarnaast wezen zij erop dat de staat soms ook een opvang- en verzorgingsplicht heeft voor niet-asielkinderen. De Afdeling heeft geoordeeld dat deze punten niets afdoen aan een verschil in positie tussen kinderen met en zonder asielachtergrond.
Onderscheid op grond van leeftijd
In de overgangsregeling is als voorwaarde opgenomen dat een aanvraag voor een vergunning op grond van de Regeling moet zijn ingediend voordat iemand 21 jaar is geworden. In de definitieve Regeling is dit 19 jaar. In een zaak voor de rechtbank Haarlem stelde de vreemdeling dat deze leeftijdsgrens willekeurig is en een schending van artikel 14 EVRM oplevert. De rechtbank vond dat van discriminatie geen sprake was, de Afdeling gaat hierin mee.
De Afdeling stelt ook in deze uitspraak dat de Staatssecretaris bij de toepassing van de regeling veel beoordelingsvrijheid heeft. Leeftijd is in tegenstelling tot ras of geslacht niet bij voorbaat een verdachte grond voor onderscheid.
Wat betreft de rechtvaardiging van het onderscheid op grond van leeftijd is volgens de Afdeling relevant dat op grond van internationale verplichtingen, waaronder het Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind (IVRK), de staat een andere verantwoordelijkheid heeft voor minderjarigen dan voor meerderjarigen. De Afdeling vindt het redelijk dat de Staatssecretaris vreemdelingen nadat zij meerderjarig zijn geworden een jaar de tijd geeft om een aanvraag in het kader van de Regeling in te dienen. De Staatssecretaris is niet gehouden om aan alle vreemdelingen die ooit vijf jaar in Nederland hebben verbleven een verblijfsvergunning toe te kennen, aldus de Afdeling. Tot slot moet de verruiming van de leeftijdsgrens in de overgangsregeling van 19 naar 21 jaar worden gezien als een eenmalige tegemoetkoming aan vreemdelingen die tijdens de totstandkoming van de Regeling meerderjarig zijn geworden. In het licht van het doel en de aard van de Regeling en het tijdelijke karakter van de overgangsregeling is dit volgens de Afdeling gerechtvaardigd.
De ‘buiten beeld’-zaken
In de ‘buiten beeld’-zaken gaat het om een groep kinderen van wie het beroep op de Regeling is afgewezen omdat zij niet continu onder rijkstoezicht maar wel onder gemeentelijk toezicht hebben gestaan. Deze kinderen waren bij de gemeente in beeld, bijvoorbeeld omdat zij in de gemeentelijke basisadministratie stonden ingeschreven, omdat zij naar school gingen of omdat zij contact hadden met hulpverleningsinstanties. Naast het betoog van vreemdelingen dat – omdat zij in beeld waren bij de gemeente – niet gesteld kan worden dat zij zich hebben onttrokken aan toezicht, werd door de vreemdelingen betoogd dat het gemaakte onderscheid tussen vreemdelingen die zich wel of niet hebben onttrokken aan het toezicht, in strijd is met artikel 14 EVRM.
Op 2 juli 2014 oordeelde de rechtbank Arnhem dat de voorwaarde van het ‘hebben onttrokken’ aan het rijkstoezicht veronderstelt dat een vreemdeling zich door actief handelen of bewust nalaten heeft afgekeerd van het rijkstoezicht en daarmee de bewuste keuze heeft gemaakt om hier illegaal te verblijven. Dit is niet het geval bij kinderen die bij de gemeente in beeld waren. De Staatssecretaris heeft volgens de rechtbank deze voorwaarde van de Regeling te streng uitgelegd. De Staatssecretaris is in beroep gegaan en heeft aangegeven dat op grond van de Afdelingsuitspraak nog eens 25 gezinnen onder de regeling zouden kunnen komen te vallen.
Wat zegt de Afdeling?
Op 4 maart 2015 heeft de Afdeling uitspraak gedaan in vier zaken en de Staatssecretaris in het gelijk gesteld. Volgens de Afdeling mag van vreemdelingen een actieve houding verwacht worden om in beeld te blijven bij instanties die onderdeel uitmaken van de vreemdelingenketen. Dit geldt ook indien de opvang van de vreemdelingen door deze instanties actief is beëindigd. Alleen in beeld zijn bij de gemeente is onvoldoende aangezien gemeenten niet verantwoordelijk zijn voor de uitvoering van vreemdelingenbeleid.
Voor wat betreft het beroep op artikel 14 EVRM stelt de Afdeling dat inderdaad sprake is van onderscheid tussen vreemdelingen die zich wel of niet hebben onttrokken aan toezicht. De Afdeling geeft aan dat daarbij geen sprake is van onderscheid op grond van een inherente of onveranderlijke persoonlijke eigenschap; aan het wel of niet onttrekken van toezicht ligt een keuze ten grondslag. De beoordelingsvrijheid van de Staatssecretaris is hier daarom ruim. Ook in deze uitspraak rekent de Afdeling de keus van de ouder toe aan het kind.
De Staatssecretaris heeft betoogd dat hij met onderscheid tussen vreemdelingen die zich al dan niet hebben onttrokken aan het toezicht heeft willen voorkomen dat vreemdelingen die geen inspanningen hebben verricht om in beeld te blijven van instanties in de vreemdelingenketen en hebben berust in hun onrechtmatige verblijfsstatus, in aanmerking komen voor een verblijfsvergunning in het kader van de Regeling. Volgens de Afdeling heeft de Staatssecretaris in redelijkheid kunnen oordelen dat het onderscheid tussen wel en niet onttrekken aan toezicht een geschikt middel is om het daarmee beoogde doel – namelijk het voeren van een effectief immigratiebeleid – te bereiken.
De 25 gezinnen voor wie deze uitspraak gevolgen heeft komen voor het merendeel dus niet in aanmerking voor een verblijfsvergunning op grond van de Regeling. Defence for Children heeft aangekondigd in deze zaken te gaan procederen bij het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM).
