Hof zet streep door Nederlands beleid alleenstaande minderjarige vreemdelingen

1700

Het Hof van Justitie oordeelde recent dat een EU lidstaat eerst moet onderzoeken of een alleenstaande minderjarige vreemdeling in het land van herkomst adequate opvang kan krijgen, voordat tot terugkeer besloten wordt. Wat betekent deze uitspraak voor het Nederlandse beleid?

Door Marcelle Reneman

De afgelopen decennia heeft Nederland wisselende aantallen alleenstaande minderjarige vreemdelingen (hierna: amv’s) opgevangen uit diverse landen van herkomst. Het gaat om kinderen die zonder ouders of voogd naar Nederland komen en hier asiel aanvragen. De laatste jaren komen er veel amv’s uit onveilige gebieden, zoals Afghanistan, Eritrea, Irak en Syrië, maar ook uit landen die Nederland als veilig land van herkomst aanmerkt, zoals Marokko en Algerije. In de periode 2014-2019 maakten amv’s ongeveer 6% uit van de totale instroom van asielzoekers in Nederland. Bijna 70% van deze amv’s heeft een verblijfsvergunning gekregen.

Aantal alleenstaande minderjarige vreemdelingen in Nederland. Bron: CBS

2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018 2019
725 1.040 700 485 380 310 960 3.860 1.705 1.180 1.225 1.045

 

Hoe ziet het Nederlandse beleid voor amv’s eruit?
Amv’s die in hun land van herkomst te vrezen hebben voor vervolging of een reëel risico lopen op marteling of mishandeling krijgen, net als volwassenen, een asielvergunning. Amv’s die niet voor asiel in aanmerking komen, kunnen niet worden uitgezet naar hun land van herkomst als daar geen adequate opvang voor hen aanwezig is. Adequate opvang kan worden geboden door familieleden of een voogd, maar ook door een particuliere opvanginstelling. Nederland heeft in het verleden opvanghuizen in Angola en Congo gefinancierd, om daar amv’s te laten opvangen.

Tot 2013 kregen amv’s voor wie geen adequate opvang in het land van herkomst beschikbaar was een tijdelijke amv-vergunning totdat zij 18 jaar werden. Amv’s die op het moment van hun asielaanvraag jonger waren dan 15 jaar, konden na drie jaar voor een permanente verblijfsvergunning in aanmerking komen. Amv’s die bij hun asielaanvraag ouder dan 15 jaar waren, verloren hun verblijfsvergunning op hun achttiende verjaardag. De regering vond dat door dit beleid veel amv’s en hun omgeving (begeleiders en hulpverleners) ‘de indruk [hebben] gekregen dat zij verzekerd waren van een toekomst in Nederland, terwijl een deel van hen uiteindelijk toch terug moet keren naar het land van herkomst’. Naarmate amv’s langer in Nederland hadden verbleven, richtten zij zich meer op een bestaan in Nederland. ‘Terugkeer blijkt daarom erg moeilijk te accepteren en te realiseren’. Om deze reden werd het beleid voor amv’s in 2013 gewijzigd (‘herijkt’). Hiermee werd beoogd duidelijkheid te scheppen over het verblijfsperspectief en snelle terugkeer te realiseren naar het land van herkomst in het geval bescherming niet aan de orde is.

Als gevolg van de herijking is de amv-vergunning sinds 2013 vervallen. Amv’s die bij hun asielaanvraag jonger zijn dan 15 jaar en voor wie geen adequate opvang in het land van herkomst aanwezig is, krijgen een speciale buitenschuldvergunning. Wanneer er na drie jaar (buiten hun schuld) nog steeds geen adequate opvang in het land van herkomst is gevonden, krijgen deze amv’s een permanent verblijfsrecht. De vergunning kan dan niet meer worden ingetrokken als er alsnog adequate opvang zou worden gevonden.

Amv’s die bij hun asielaanvraag ouder zijn dan 15 jaar, krijgen geen vergunning en moeten Nederland verlaten. Nederland mag hen echter niet uitzetten, als er geen adequate opvang in het land van herkomst is geregeld. Tijdens het onderzoek naar de beschikbaarheid van adequate opvang, verblijven deze amv’s onrechtmatig in Nederland. Zij krijgen tot hun achttiende verjaardag wel opvang van de overheid (zie over de opvang van amv’s het blog ‘Alleenstaande minderjarige verdwijnen uit de opvang’). Er is dus sprake van een gedoogsituatie.

Het is de vraag of het herijkte beleid heeft geleid tot meer terugkeer van amv’s. Uit onderzoek blijkt dat slechts 10% van de amv’s die tussen 2014 en 2019 asiel hebben aangevraagd en die een afwijzing hebben gekregen, aantoonbaar uit Nederland zijn vertrokken. De meeste afgewezen amv’s zijn met onbekende bestemming vertrokken. Dit betekent dat zij nu onrechtmatig in Nederland verblijven of naar het buitenland zijn gegaan.

Vragen aan het Hof van Justitie van de EU
De rechtbank in Den Bosch heeft op 12 juni 2019 prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie over het Nederlandse amv-beleid. De rechtbank wil van het Hof van Justitie weten of het feit dat Nederland pas onderzoekt of adequate opvang beschikbaar is voor een amv van 15 jaar of ouder, nadat er een terugkeerbesluit is genomen, in overeenstemming is met het Unierecht. Specifiek verwijst de rechtbank naar de Terugkeerrichtlijn (Richtlijn 2018/115/EG) en de rechten van het kind, die beschermd worden in artikel 24 van het Handvest van de Grondrechten van de EU. Daarnaast vraagt de rechtbank naar de rechtmatigheid van de gedoogsituatie waarin een amv zich gedurende het onderzoek naar de beschikbaarheid van adequate opvang bevindt. Ten slotte wil de rechtbank weten of het onderscheid in het Nederlandse beleid tussen amv’s die voor hun vijftiende jaar in Nederland asiel aanvragen en amv’s die dit na hun vijftiende jaar doen, gerechtvaardigd is.

Het antwoord van het Hof van Justitie
Het Hof van Justitie overweegt allereerst dat een lidstaat in alle fasen van de terugkeerprocedure van een amv rekening moet houden met het belang van het kind. Om te bepalen wat in het belang van het kind is, moet een ‘een algemene en grondige beoordeling’ van de situatie van de amv plaatsvinden. Daarbij moet worden gekeken naar ‘de leeftijd, het geslacht, de bijzondere kwetsbaarheid, de fysieke en mentale gezondheid, het verblijf in een pleeggezin, het opleidingsniveau en de sociale omgeving’ van de minderjarige.

Leeftijd mag volgens het Hof wel een rol spelen, maar niet de enige factor zijn, in het onderzoek of adequate opvang na terugkeer aanwezig is. Het Hof maakt korte metten met de onderbouwing van de regering van het onderscheid in het beleid tussen amv’s jonger dan 15 jaar en amv’s ouder dan 15 jaar. De regering had aangevoerd dat een periode van drie jaar een redelijk maximum is van de procedures over verblijf en terugkeer voor amv’s. Alleen aan amv’s die na die periode nog minderjarig zijn, krijgen een verblijfsrecht. Het Hof stelt dat sprake lijkt te zijn ‘van willekeur bij een nationale bestuurspraktijk waarbij op basis van een eenvoudig vermoeden dat verband houdt met de beweerde maximumduur van een asielprocedure onderscheid naar leeftijd wordt gemaakt tussen de leden van een groep personen, ook al verkeren die personen met betrekking tot de verwijdering allen in een vergelijkbare kwetsbare situatie’.

Daarnaast stelt het Hof dat een werkwijze waarbij pas na het terugkeerbesluit wordt onderzocht of er adequate opvang is, leidt tot grote onzekerheid voor amv’s over hun wettelijke status en hun toekomst, onder meer wat betreft hun opleiding, hun band met een pleeggezin of de mogelijkheid om in de betrokken lidstaat te blijven. Deze werkwijze beschermt het belang van het kind dus onvoldoende, aldus het Hof.

Het Hof oordeelt dat de Terugkeerrichtlijn een systeem hanteert, waarin voor een gedoogsituatie, zoals die in Nederland wordt toegepast, geen plaats is. Lidstaten moeten bekijken of adequate opvang in het land van herkomst beschikbaar is, voordat zij een terugkeerbesluit nemen. Daarbij dienen zij de minderjarige te ‘horen over de omstandigheden waarin hij in het land van terugkeer kan worden opgevangen’. Als er adequate opvang beschikbaar is, dan kunnen lidstaten een terugkeerbesluit nemen en moeten zij de amv zo snel mogelijk uitzetten. Voordat de daadwerkelijke uitzetting plaatsvindt, zijn de lidstaten verplicht te onderzoeken of nieuwe omstandigheden maken dat de adequate opvang niet langer is gegarandeerd. In de situatie dat er geen adequate opvang aanwezig is, kan er geen terugkeerbesluit worden genomen.

Wat betekent dit voor het Nederlandse amv-beleid?
Het Nederlandse amv-beleid zal op basis van de uitspraak van het Hof van Justitie moeten worden aangepast. Nederland zal voor alle amv’s, ook degenen ouder dan 15 jaar, eerst moeten onderzoeken of er adequate opvang in het land van herkomst aanwezig is. Als dat niet het geval is, dan mag er geen terugkeerbesluit genomen worden. Hoewel het Hof van Justitie dit niet met zoveel woorden zegt, volgt hieruit dat de amv een verblijfsrecht dient te krijgen. De Terugkeerrichtlijn verplicht lidstaten immers om tegen vreemdelingen die illegaal op hun grondgebied verblijven een terugkeerbesluit uit te vaardigen en hen (uiteindelijk) uit te zetten. De Rechtbank Den Bosch (die ook de prejudiciële vragen naar het Hof van Justitie had verwezen) overwoog dan ook in een uitspraak van 15 februari 2021 dat Nederland zal moeten bepalen dat een amv ‘ófwel onrechtmatig in Nederland verblijft na afwijzing van zijn asielaanvraag waaruit de oplegging van een terugkeerplicht volgt, ófwel dat [de amv] rechtmatig verblijf heeft, eerst gedurende zijn asielprocedure en vervolgens na afwijzing van zijn asielaanvraag’. Feitelijk verblijf toestaan zonder een keuze te maken over de rechtmatigheid van het verblijf van de amv, terwijl het kind niet kan worden uitgezet, is volgens de rechtbank onverenigbaar met de Terugkeerrichtlijn en het belang van het kind. Dat betekent dat Nederland weer terug zal moeten naar een beleid dat lijkt op het amv-beleid van voor 2013.