Onlangs bereikte het migratierecht via Ajax-voetballer Edson Álvarez het nieuws. Hij zou minder goed spelen omdat zijn Mexicaanse vrouw en pasgeboren dochtertje niet naar Nederland mogen komen. De reden: zijn vriendin is 20 jaar oud en het Nederlandse vreemdelingenrecht stelt een leeftijdsgrens van 21 jaar. Wat is de achtergrond van deze regel en welke mogelijkheden heeft Alvarez om de beslissing aan te vechten?
Door Willem Hutten
Leeftijdsgrens bij gezinshereniging
Buitenlandse voetballers zoals Edson Álvarez moeten, net als iedere migrant die voor langere tijd in Nederland willen verblijven, een verblijfsvergunning aanvragen. Voor profvoetballers is dat meestal slechts een formaliteit: via de club wordt een verblijfsvergunning geregeld op grond van arbeid in loondienst. Via zo’n verblijfsvergunning heeft de voetballer in principe het recht om zijn kerngezin (dus zijn partner en minderjarige kinderen) naar Nederland te laten komen. Deze gezinsleden hebben dan een ‘afgeleid’ verblijfsrecht waarbij de voetballer als ‘referent’ optreedt.
Toch bevat het Nederlands migratierecht enkele voorwaarden waaraan bij de toelating van deze gezinsleden wordt getoetst. Sommige daarvan liggen voor de hand: zo mag er geen sprake zijn van een gevaar voor de openbare orde of de nationale veiligheid (zie artikel 3.20 van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb) en moet het bestaan van een echte, ‘duurzame en exclusieve’ relatie (artikel 3.14 Vb) worden aangetoond. Andere voorwaarden hebben een restrictiever karakter: de referent moet voldoende inkomsten hebben (minstens minimumloon) en in veel gevallen moet de partner al in het buitenland een inburgeringsexamen afleggen (vgl. artikel 3.22 en 3.71a Vb). Relatief gunstig aan het Nederlandse beleid ten opzichte van bijvoorbeeld Duitsland is dat geen sprake hoeft te zijn van een huwelijk.
De voorwaarde waar het gezin Álvarez mee te maken heeft volgt uit artikel 3.14-3.15 Vb, waarin staat dat zowel de referent als het gezinslid 21 jaar of ouder moet zijn. Waarom is deze leeftijd op 21 jaar gesteld, en niet op bijvoorbeeld 18 jaar?
Wetswijziging 2004: leeftijdsgrens van 18 naar 21
Een blik op de wetsgeschiedenis leert dat de grens van 21 jaar in 2004 is ingevoerd. Bij de invoering van het Vreemdelingenbesluit in 2000, onder PvdA-Staatssecretaris Job Cohen, was de grens nog op 18 jaar gesteld, met het oog op de onwenselijkheid van huwelijken tussen of met minderjarigen. In het jaar 2004 werd onder VVD-Minister Rita Verdonk besloten tot een reeks restrictieve maatregelen in het gezinsmigratiebeleid. De inkomenseis werd aangescherpt en ook de leeftijdsgrens werd verhoogd naar 21 jaar.
Verdonk rechtvaardigde deze wijziging met de stelling dat gezinsherenigers jonger dan 21 jaar “onvoldoende in staat zijn om ook op termijn hun verantwoordelijkheden, zowel financieel als in termen van de integratie van het gezinslid, waar te maken.” Met name de ervaring met Turkse en Marokkaanse gezinsmigranten zou hebben uitgewezen dat strenge criteria nodig zijn om te zorgen voor “een goede integratie in de Nederlandse samenleving”. De overkomst van een jonge partner zou “de verdere ontwikkeling van de gezinsvormer in de weg staan en daarmee een maatschappelijke achterstand creëren die vervolgens in de positie van het nieuwe gezinslid kan worden gereproduceerd”. Concreet zou de komst van een jonge partner een “prikkel vormen om te stoppen met school”, wat zou leiden tot problemen op de arbeidsmarkt en in de samenleving in te algemeen. Verder zou de nieuwe leeftijdsgrens zorgen voor een meer “weloverwogen en vrijwillige keuze van de betrokkene”. De wetswijziging had dus een specifieke groep migranten op het oog, een groep waar het gezin van Álvarez in ieder geval geen deel van uitmaakt.
Leeftijdsgrens harde grens?
Betekent dit dat de vriendin van Álvarez zal moeten wachten tot zij oud genoeg is om naar Nederland te komen? Niet noodzakelijk. Op grond van internationaal en Unierecht zijn er minstens twee juridische argumenten die Álvarez zou kunnen geven om de toegangsweigering van zijn gezin aan te vechten.
In de eerste plaats kan Álvarez een beroep doen het recht op familieleven, dat is beschermd door artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. Meer informatie over dit artikel is te vinden in twee eerdere blogs. Uit deze bepaling volgt dat bij de weigering om gezinsleven toe staan, sprake moet zijn van een eerlijke balans (fair balance) tussen het individuele belang en het algemene Nederlandse belang. De Nederlandse staat moet een afweging maken tussen de verschillende belangen en heeft daarbij enige beslissingsruimte om tot een eigen oordeel te komen. De kans dat de weigering daadwerkelijk artikel 8 EVRM zal schenden, lijkt bij het gezin Álvarez klein, met name omdat Álvarez niet zal kunnen aantonen dat hij slechts in Nederland met zijn gezin kan samenleven en omdat hij pas kort in Nederland verblijft en daardoor minder aanspraken heeft ten opzichte van de Nederlandse staat.
In de tweede plaats moet Nederland zich houden aan de Gezinsherenigingsrichtlijn van de Europese Unie. Weliswaar bepaalt deze richtlijn dat een leeftijdsvereiste van 21 jaar is toegestaan (in artikel 4 lid 5), maar uit de jurisprudentie kan worden afgeleid dat dit geen harde grens mag zijn. De Richtlijn waarborgt immers een recht op gezinshereniging, wat betekent dat de voorwaarden niet altijd strikt mogen worden toegepast. Er moet in individuele situaties ruimte bestaan om van voorwaarden af te wijken, indien toepassing daarvan niet evenredig zou zijn. Dit is onlangs bepaald door de hoogste Nederlandse vreemdelingenrechter, de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling). In een uitspraak van 30 september 2019 oordeelde de Afdeling dat er in iedere zaak een onderzoek moet plaatsvinden naar de “feiten en omstandigheden van het individuele geval”. Nederland moet altijd een “beoordeling van alle relevante factoren maken” om te bezien of het doel van het leeftijdsvereiste, betere integratie en voorkomen van gedwongen huwelijken, in het concrete geval wel wordt gediend en in evenredige verhouding staat tot de gevolgen voor het betrokken gezin. Hiervoor is volgens de Afdeling wel nodig dat sprake is van “zwaarwegende individuele belangen” en dus van “bijzondere omstandigheden”. In diezelfde uitspraak oordeelde de Afdeling dat het hebben van kinderen niet als bijzondere omstandigheid heeft te gelden. Het feit dat Álvarez een pasgeboren dochter heeft, zal hem in dit opzicht dus niet baten. Aan de andere kant ligt de vraag wat wel als bijzondere omstandigheden gelden nog open. Om juridisch succesvol te zijn, zal hij dus moeten aantonen dat het leeftijdsvereiste in zijn geval niet het beoogde doel dient en dat de toepassing daarvan daarom niet evenredig is. Gelet op de hoge maatstaf die de Afdeling heeft geformuleerd, zal dat geen gemakkelijke opgave zijn.
Conclusie
In De Telegraaf gaf Álvarez aan dat zijn belangrijkste wedstrijd momenteel niet op het veld plaatsvindt, maar op de burelen van de IND. Of Álvarez in juridisch opzicht succesvoller zal zijn dan in sportief opzicht valt te bezien. Hoewel er op Europees niveau aanknopingspunten bestaan om de Nederlandse weigering van zijn gezin van tafel te krijgen, bieden deze geen ‘harde’ rechten: het blijft aan de beslisautoriteit om meer gewicht toe te kennen aan het individuele recht op gezinshereniging dan wel de daaraan gestelde voorwaarden.
