Op 8 november 2022 heeft het Hof van Justitie uitspraak gedaan over de rol van de rechter in vreemdelingendetentiezaken. Volgens het Hof moet de rechter de detentie altijd opheffen als deze vindt dat die in strijd is met de wet, ook als de vreemdeling de rechter niet op die strijdigheid heeft gewezen. Wat betekent dit voor de Nederlandse praktijk?
Door Marcelle Reneman
Vreemdelingen kunnen om verschillende redenen in detentie worden geplaatst. Asielzoekers die aan de Nederlandse buitengrens van de Europese Unie (op Schiphol of in de haven van Rotterdam) asiel aanvragen kunnen bijvoorbeeld tijdens hun asielprocedure worden vastgehouden om te voorkomen dat zij toegang krijgen tot de Europese Unie. Ook tijdens de asielprocedure kunnen asielzoekers worden gedetineerd, bijvoorbeeld om hun identiteit of nationaliteit vast te stellen of gegevens te verkrijgen. Vreemdelingen kunnen ook worden gedetineerd om hun terugkeer naar het land van herkomst te bewerkstelligen, als zij (bijvoorbeeld na een asielprocedure) illegaal in Nederland verblijven. Ten slotte kunnen vreemdelingen die op grond van de Dublinverordening naar een andere EU-lidstaat zullen worden overgedragen, worden gedetineerd om te voorkomen dat zij zich aan die overdracht onttrekken, door onder te duiken. Over al deze verschillende vormen van detentie heeft de Europese Unie regels vastgesteld (in de Opvangrichtlijn, de Terugkeerrichtlijn en de Dublinverordening).
Detentie van vreemdelingen is een zware maatregel. Het recht op vrijheid staat op het spel omdat ‘de betrokken persoon verplicht is permanent op een beperkt en afgesloten terrein te blijven, waardoor deze persoon afgezonderd van de rest van de bevolking wordt vastgehouden en hem zijn bewegingsvrijheid wordt ontnomen’, aldus het Hof van Justitie. Het Hof benadrukt daarbij dat de vreemdelingen niet vastzitten omdat zij (mogelijk) een strafbaar feit hebben gepleegd, maar om migratieregels te handhaven. Om die reden stellen Europese regels strikte voorwaarden aan de detentie. Die mag bijvoorbeeld alleen als uiterste middel worden toegepast: er moet altijd bekeken worden of er een minder ingrijpend alternatief voor detentie mogelijk is.
Snelle en ambtshalve rechterlijke toetsing van een detentiemaatregel
Het Unierecht bepaalt ook dat het besluit om een vreemdeling te detineren snel aan een rechter moet worden voorgelegd. Binnen een paar weken moet de rechter beoordelen of de detentiemaatregel aan alle voorwaarden voldoet. Het Hof van Justitie had in eerdere rechtspraak al duidelijk gemaakt dat de rechter zich bij die beoordeling actief moet opstellen. De rechter mag zich niet alleen baseren op de feiten en het bewijs dat door de autoriteit die de detentie heeft opgelegd naar voren is gebracht. De rechter moet ook de informatie die de vreemdeling heeft aangevoerd meenemen in zijn beslissing en zelf onderzoek doen als het nodig is. Wanneer de rechter tot de conclusie komt dat de detentiemaatregel niet (langer) aan de wettelijke voorwaarden voldoet, dan moet deze de vreemdeling onmiddellijk vrijlaten of een minder ingrijpend alternatief voor bewaring opleggen.
In de uitspraak van 8 november voegt het Hof van Justitie daaraan toe dat de rechter die de detentiemaatregel beoordeelt, in zijn beoordeling niet wordt beperkt door wat de vreemdeling naar voren heeft gebracht. Als uit het eigen onderzoek van de rechter blijkt dat de bewaring niet (meer) aan de wettelijke voorwaarden voldoet, dan moet deze de vreemdeling vrijlaten of een alternatief opleggen. Dat de (advocaat van de) vreemdeling er in zijn of haar beroepsschrift niet op heeft gewezen dat de bewaring niet aan de betreffende voorwaarde voldoet, doet er volgens het Hof van Justitie niet toe. De rechter moet de bewaring zelfstandig (in juridische termen: ambtshalve) kunnen toetsen. Het Hof van Justitie overweegt dat dit volgt uit het feit dat de detentiemaatregel een ernstige inbreuk maakt op het recht op vrijheid van de vreemdeling. Daarom is een hoog niveau van rechtsbescherming geboden. Bovendien wijst het Hof erop dat in sommige lidstaten een administratieve autoriteit de detentie oplegt (zoals in Nederland de IND) en een rechter die detentie toetst, terwijl in andere lidstaten een rechter de detentie direct oplegt. In dat laatste geval moet de rechter ook ambtshalve beoordelen of de detentie aan de wettelijke voorwaarden voldoet. Het kan volgens het Hof niet zo zijn dat dat anders is als de rechter pas in beeld komt nadat de administratieve autoriteit de detentie heeft opgelegd. Met deze uitspraak zorgt het Hof van Justitie er dus voor dat in iedere lidstaat van de Europese Unie de rechter ambtshalve beoordeelt of de detentiemaatregel voldoet aan de wettelijke voorwaarden.
Betekenis van deze uitspraak voor Nederland
Deze uitspraak heeft grote gevolgen voor de manier waarop de Nederlandse rechter een detentiemaatregel beoordeelt. In Nederland neemt als gezegd de IND het besluit om een vreemdeling te detineren en toetst de rechtbank vervolgens dit besluit. De vreemdeling kan zelf in beroep gaan tegen deze beslissing van de IND. Als deze dat niet doet, dan wordt er na 28 dagen automatisch bij de rechtbank beroep ingesteld tegen de bewaringsmaatregel. Tegen de uitspraak van de rechtbank kunnen de vreemdeling en de IND in hoger beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
Het besluit om een vreemdeling te detineren is een bestuursrechtelijk besluit. De rechtbank was daarom bij het beoordelen van een beroep tegen het besluit om een vreemdeling te detineren, gebonden aan de Algemene wet bestuursrecht. Volgens de Algemene wet bestuursrecht moet de rechter uitspraak doen op basis van de argumenten die in het beroepschrift naar voren zijn gebracht. Daarnaast moet de rechter zich baseren op de stukken die de partijen aan de rechter hebben voorgelegd en wat er tijdens de zitting is besproken. Wanneer de (advocaat van) de partij die in beroep is gegaan de argumenten waarom het besluit onrechtmatig is, niet helemaal goed heeft geformuleerd of vergeten is een aantal relevante feiten naar voren te brengen, dan kan de rechter die argumenten of feiten zelf aanvullen. Als (de advocaat van) die partij echter vergeten is om een bepaald argument naar voren te brengen of een bepaald argument helemaal niet heeft herkend als relevant voor de zaak, dan kan de bestuursrechter daar niets aan doen. Ook als de rechter zelf heeft gezien dat het besluit niet aan een vereiste voldoet, kan deze het besluit niet vernietigen. De rechter mag alleen zelfstandig (ambtshalve) toetsen aan wettelijke regels die ‘van openbare orde’ zijn. Dat zijn regels die de toegang tot de rechter bepalen (bijvoorbeeld termijnen voor het instellen van beroep) of die zo belangrijk zijn dat de rechter ze moet handhaven los van de wil, kennis of het belang van de partijen die bij het beroep zijn betrokken. Slechts een heel beperkt aantal regels is volgens de Afdeling ‘van openbare orde’.
Het verbod om ambtshalve te toetsen gold volgens de Afdeling ook in beroepen tegen een besluit van de IND om een vreemdeling te detineren. Onder de rechtbanken was er echter onenigheid over de (ambtshalve) toetsing in detentiezaken. Terwijl sommige rechtbanken zich hielden aan het verbod tot ambtshalve toetsing, vonden andere rechtbanken dat dit verbod leidde tot onwenselijke situaties. Zij stelden bijvoorbeeld ambtshalve vast dat een vreemdeling niet kon worden uitgezet omdat de autoriteiten van het land van herkomst niet meewerkten aan terugkeer, dat de IND het besluit om de detentie te verlengen te laat had genomen of dat rechten van een gedetineerd kind waren geschonden. In een aantal uitspraken floot de Afdeling rechtbanken terug die ambtshalve het beroep tegen een detentiemaatregel gegrond hadden verklaard.
Uiteindelijk ging de Afdeling echter twijfelen of haar restrictieve uitleg van de ambtshalve toetsing in beroepen tegen detentiemaatregelen van vreemdelingen in overeenstemming was met het Unierecht. Zij vroeg daarom in een uitspraak van 23 december 2020 aan het Hof van Justitie of het Unierecht de rechtbank verplicht de rechtmatigheid van de bewaring ambtshalve te toetsen. De Rechtbank Den Bosch, die vindt dat de rechter ambtshalve moet toetsen in detentiezaken, was het niet eens met de formulering van de vraag door de Afdeling. Deze stelde daarom in een uitspraak van 26 januari 2021 de vraag aan het Hof van Justitie of het Unierecht toestaat dat het nationale recht van een lidstaat de rechter verbiedt een beslissing om een vreemdeling te detineren ambtshalve te toetsen. Deze vragen leidden tot de uitspraak van het Hof van Justitie van 8 november 2022.
Nu het Hof van Justitie in die uitspraak heeft bepaald dat het Unierecht de nationale rechter verplicht om het besluit om een vreemdeling te detineren ambtshalve te toetsen, zal de Afdeling haar vaste rechtspraak moeten aanpassen. Nederlandse rechtbanken zullen voortaan het beroep gegrond moeten verklaren en de detentie moeten opheffen als zij zien dat niet (langer) aan de voorwaarden voor detentie is voldaan. Het maakt dan niet uit of de (advocaat van de) vreemdeling naar voren heeft gebracht dat niet aan de betreffende voorwaarde(n) is voldaan. Dit maakt de vreemdeling minder afhankelijk van goede rechtsbijstand. Als de advocaat nalaat een argument naar voren te brengen, kan de rechter zelfstandig ingrijpen.
Afsluiting
De uitspraak van het Hof van Justitie heeft een einde gemaakt aan de onenigheid tussen de rechtbanken onderling en tussen de rechtbanken en de Afdeling over de rol van de rechter in detentiezaken. De verplichte ambtshalve toetsing door de rechtbanken zal de rechtsbescherming van vreemdelingen die van hun vrijheid zijn beroofd versterken.
