Op donderdag 11 februari 2016 meldde NAVO Secretaris-Generaal Stoltenberg dat NAVO-schepen onmiddellijk naar de Egeïsche Zee zullen gaan om de zee te bewaken tegen illegale migranten, in samenwerking met de relevante autoriteiten en in direct contact met Frontex. Is dit verenigbaar met het internationale recht?
Door Thomas Spijkerboer
Het NAVO-plan blijkt uit de mededeling van de Secretaris-Generaal, een persbericht en is verder terug te vinden op verschillende nieuwssites. Politico.eu bracht het meest gedetailleerde nieuwsbericht naar buiten. Een groep van vijf schepen (uit Duitsland, Italië, Canada, Turkije en Griekenland) bevinden zich al in de Middellandse Zee. Denemarken zou ook een schip hebben toegezegd, evenals Nederland. Secretaris-Generaal Stoltenberg zei donderdag dat Turkse en Griekse schepen niet in elkaars territoriale wateren zullen opereren, waarmee een politieke gevoeligheid werd weggenomen. Het mandaat van de missie bestaat niet uit het stoppen of terugslepen van boten, maar wel uit het redden van mensen die dreigen te verdrinken. Zij worden naar Turkije gebracht, niet naar Griekenland. Bovendien zouden de activiteiten in Turkse territoriale wateren plaatsvinden. De Britse krant de The Guardian berichtte dat de actie al vrijdag 12 februari zou beginnen.
Een aantal vragen is van belang om te kunnen beoordelen of deze actie verenigbaar is met internationaal recht: oefenen de NAVO-lidstaten rechtsmacht uit met de actie; zijn er internationaal rechtelijke bezwaren (als er rechtsmacht is) en is er een manier om de rechtsmacht en internationale verplichtingen te ontlopen?
Oefenen de betrokken NAVO-lidstaten rechtsmacht uit met de actie?
Landen zijn gebonden aan internationaal recht als ze rechtsmacht (ook wel: jurisdictie) uitoefenen. Oefent een – bijvoorbeeld Nederlands – marineschip rechtsmacht uit als het mensen in Turkse territoriale wateren uit zee oppikt en naar de Turkse kust terug brengt? Geen onbelangrijke vraag: als zo’n Nederlands schip rechtsmacht uitoefent, heeft Nederland immers allerlei internationaal rechtelijke verplichtingen, zoals het verlenen van asiel. Deze vraag naar rechtsmacht is in verschillende rechtszaken aan de orde geweest.
Een van de eerste zaken over deze kwestie is van begin jaren tachtig en van de hand van het VN-mensenrechtencomité. De zaak Burgos tegen Uruguay betrof een Uruguayaanse vluchteling die in Argentinië politiek asiel had. Na de coup in Argentinië werd hij in 1976 door de Uruguayaanse geheime dienst ontvoerd, in Argentinië gedetineerd, na twee weken naar Uruguay overgebracht en daar ernstig gemarteld. De vraag kwam op of Burgos ten tijde van zijn arrestatie wel onder de rechtsmacht van Uruguay viel. Het Mensenrechtencomité van de VN oordeelde dat het onredelijk zou zijn om het Internationaal Verdrag inzake Burgerlijke en Politieke Rechten zo te interpreteren dat het een staat toegestaan is om het verdrag te schenden op het grondgebied van een andere staat, terwijl het dat op zijn eigen grondgebied niet zou mogen. Daarmee formuleerde het Mensenrechtencomité een grondregel: wat de staat op eigen grondgebied niet mag, mogen dienaren van die staat ook niet op een ander grondgebied.
Een recentere zaak van het Comité tegen Foltering vertoont meer overeenkomsten met het NAVO-plan. De Marine I-zaak ging over een vrachtschip met 369 migranten aan boord, dat in 2007 in nood raakte in internationale wateren. Een Spaans reddingsschip ging er op af en sleepte de boot naar de Mauritaanse kust. Na anderhalve week onderhandelen gaven de Mauritaanse autoriteiten toestemming de boot de haven in te slepen. De migranten werden gedetineerd in een loods, onder bewaking van Spaans personeel. In groepjes werden de meesten naar hun land van herkomst teruggestuurd; een enkeling kreeg een humanitaire vergunning. Zij klaagden over de erbarmelijke detentie-omstandigheden, en over het terugsturen naar het land van herkomst. Spanje voerde onder meer aan dat de kwesties waarover geklaagd werden zich grotendeels buiten Spaans grondgebied afspeelden. Het Comité tegen Foltering overwoog dat sprake is van rechtsmacht als een staat direct of indirect, geheel of gedeeltelijk, juridisch of feitelijk effectieve controle uitoefent. Het Comité oordeelde dat Spanje rechtsmacht uitoefende vanaf het moment dat de Marine I gered werd.
Het duidelijkst van toepassing op de onderhavige vraag is echter de zaak Hirsi Jamaa. In 2012 gaf de Grote Kamer van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in een oordeel over de Italiaanse “pushbacks”, waarbij migranten in internationale wateren uit boten werden gehaald, en zonder omhaal terug werden gebracht naar Libië. Het Hof oordeelde dat en staat rechtsmacht uitoefent over schepen die onder zijn vlag varen, zodat de migranten in juridische zin (de jure) onder Italiaanse rechtsmacht vielen. Het voegde er aan toe dat Italië de uitoefening van rechtsmacht niet kon omzeilen door de feiten voor te stellen als een reddingsoperatie (wat de NAVO nu ook doet).
Het Hof wees op een andere zaak, waarin het oordeelde dat Frans militair personeel dat het gezag op een onder Cambodjaanse vlag varende boot had overgenomen vanwege drugssmokkel feitelijk (de facto) rechtsmacht uitoefende. De Italiaanse staat had daarom rechtsmacht uitgeoefend over de migranten omdat Italiaanse boten werden ingezet (de jure rechtsmacht) en de Italiaanse marine ook feitelijk controle had over de migranten (de facto rechtsmacht).
Dit geldt volgens de heersende opvatting in de wetenschap ook voor het Vluchtelingenverdrag. Daar moet wel bij worden aangetekend dat het Amerikaanse Hooggerechtshof oordeelde dat het Vluchtelingenverdrag niet van toepassing is buiten het grondgebied van de verdragsstaat. Het Hooggerechtshof hanteert in deze uitspraak echter een omstreden interpretatie, die meer te maken heeft met Amerikaans staatsrecht (de zgn. plenary powers doctrine) dan met internationaal recht. Het Hooggerechtshof projecteerde dit stukje Amerikaans staatsrecht op het internationale Vluchtelingenverdrag. Het ligt niet voor de hand te verwachten dat Europese rechters hierin mee zullen gaan, ook al kan dat niet worden uitgesloten .
Het is dus duidelijk dat NAVO-schepen voor wat betreft het EVRM, het IVBPR en het Verdrag tegen Foltering rechtsmacht uitoefenen over de migranten die zij terugbrengen naar de Turkse kust, ook als de actie geheel in Turkse territoriale wateren wordt uitgevoerd. Deze duidelijkheid blijkt onder meer uit het feit dat het arrest van de Grote Kamer van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in de zaak Hirsi Jamaa op alle belangrijke punten unaniem was. Dat onderstreept dat de interpretatie die het Hof gaf aan het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens niet een vergezochte of activistische lezing is, maar breed gedragen wordt. Het Hof deed ook niets anders dan de grondregel uit de zaak Burgos tegen Uruguay toepassen: wat een staat niet op het eigen grondgebied mag doen, mag hij ook daarbuiten niet. Dat is een fundamentele regel. Als de Verenigde Staten gedetineerden in de VS niet mag waterboarden, mag dat ook op Guantanamo Bay niet. Als de Russische geheime dienst in eigen land een tegenstander niet met polonium mag vermoorden, mag dat in Londen ook niet.
Kan een lidstaat deze rechtsmacht ontwijken?
Denkbaar is nog een constructie die Spanje schijnt te hanteren bij een aantal West-Afrikaanse landen. Stel dat aan boord van alle deelnemende NAVO-schepen een Turkse medewerker wordt geplaatst die – ook als hij of zij even een dutje doet – geacht wordt het commando over de boot te hebben. Dit zou evident een constructie zijn om de rechtsmacht die het betreffende NAVO-land uitoefent te verstoppen onder een juridische constructie.Voor wie in die constructie mee wil gaan, zou dit betekenen dat de de jure rechtsmacht van het betreffende NAVO-land daarmee zou zijn verdwenen. Maar aan de de facto rechtsmacht zou de constructie niets afdoen. De aanwezigheid van een Turkse functionaris zou er mogelijk toe leiden dat Turkije ook rechtsmacht zou uitoefenen, maar ook Nederland blijft (de facto) rechtsmacht uitoefenen op het Nederlandse marineschip.
Wat zijn de internationale verplichtingen voor een schip met rechtsmacht?
Zoals in een eerder blog al werd uitgelegd mogen vreemdelingen die asiel willen vragen wel naar een derde land worden teruggestuurd, als
- dat derde land veilig is
- in een individueel besluit is bepaald dat dat land ook voor deze vreemdeling veilig is
- en de vreemdeling dat aan de rechter heeft kunnen voorleggen.
Zoals al werd uitgelegd is het zeer de vraag of Turkije als veilig derde land kan worden beschouwd: zo dateert de meest recente veroordeling van Turkije wegens onmenselijke behandeling van een asielzoeker van 15 december jongstleden. Bovendien sluit de aanpak die de NAVO voor ogen staat uit dat per geval en met de noodzakelijke mogelijkheid van rechterlijke toetsing wordt bekeken of Turkije ook in dit individuele geval veilig is. Daarom zou de NAVO-actie in strijd zijn met het verbod van refoulement.
Kunnen NAVO-lidstaten onder deze verplichting uit?
Wat de NAVO van plan is, is strijdig met het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (Hirsi Jamaa), het Verdrag tegen Foltering (Marine I) en het Internationaal Verdrag inzake Burgerlijke en Politieke rechten (Burgos). Je zou die verdragen kunnen opzeggen, maar dat is nog niet zo eenvoudig. Het EU-recht vereist namelijk dat EU lidstaten partij zijn bij deze verdragen. Het opzeggen van deze verdragen zou dus ook verandering van het EU-recht vergen (inclusief het verwijderen van alle daarin vervatte verwijzingen naar het refoulementverbod).
Probleem is dan nog wel dat het refoulementverbod, waarmee de NAVO-actie in strijd zou zijn, volgens de meeste auteurs onderdeel is van internationaal gewoonterecht. Aan internationaal gewoonterecht zijn staten gebonden ook als ze geen enkel verdrag getekend hebben. Dus dan zou het niet helpen om de verdragen op te zeggen. Daar staat tegenover dat de conclusie dat het refoulementverbod gewoonterecht is vooral wordt gebaseerd op het feit dat het refoulementverbod in verdragen is opgenomen (naast de genoemde ook nog regionale verdragen in Afrika en Amerika). Dus als alle NAVO-landen die verdragen opzeggen, zou je kunnen betogen dat het gewoonterecht daarmee verandert.
Conclusie
De conclusie is daarom dat de NAVO-actie in strijd is met internationaal recht; en dat de NAVO-lidstaten aan dat internationale recht gebonden zijn omdat zij bij die actie rechtsmacht uitoefenen over de betrokken migranten. Het terugsturen van migranten door de NAVO schendt het refoulementverbod, ook als dat gebeurt onder het mom van een reddingsactie.
