Op 5 juni 2014 heeft het Europees Hof van Justitie op verzoek van een Bulgaarse rechter artikel 15 van de Europese Terugkeerrichtlijn uitgelegd. Het Hof eist dat de rechter het opleggen en verlengen van vreemdelingenbewaring intensief controleert. En vreemdelingen moeten een schriftelijke bevestiging krijgen dat zij niet uitzetbaar zijn. Wat betekent dit voor Nederland?
Door Elles Besselsen
Wat is vreemdelingenbewaring?
Vreemdelingenbewaring is het uiterste middel dat lidstaten mogen toepassen om personen die niet in dat land zijn toegelaten, beschikbaar te houden voor uitzetting. Zie hierover ook het blog ‘Brief Teeven II: Vreemdelingenbewaring’. Opsluiting van vreemdelingen is slechts toegestaan onder strikte voorwaarden en wanneer geen alternatieve, lichtere maatregelen mogelijk zijn om uitzetting te bereiken.
De zaak Mahdi
Mahdi, naar eigen zeggen een Soedanees burger, wordt in augustus 2013 zonder identiteitspapieren bij een douanepost van Bulgarije aangehouden. Hij krijgt geen toestemming om in Bulgarije te blijven en wordt met het oog op zijn uitzetting naar Soedan in bewaring genomen. Binnen een week verklaart een Bulgaarse burger dat hij Mahdi onderdak kan verlenen en in zijn onderhoud kan voorzien. De directeur van het detentiecentrum wil Mahdi op grond van deze verklaring op borgtocht vrij laten en een maandelijkse meldplicht opleggen. De Bulgaarse autoriteiten wijzen dit verzoek af. Mahdi moet in vreemdelingenbewaring blijven tot zijn terugkeer naar Soedan. De uitzetting verloopt echter niet voorspoedig en na zes maanden vreemdelingenbewaring is het nog altijd niet gelukt hem uit te zetten. Mahdi wil niet meewerken aan zijn terugkeer en de Soedanese autoriteiten weigeren hem (om die reden) de nodige reisdocumenten. De Bulgaarse autoriteiten verzoeken in februari 2014 de rechter de maximale periode van inbewaringstelling van Mahdi te verlengen, omdat zijn uitzetting meer tijd in beslag zou nemen. De rechter stuit bij de vraag of de bewaring mag worden verlengd op een aantal onduidelijkheden in de uitleg van de Terugkeerrichtlijn. Zij vraagt het Hof van Justitie om uitleg. De vragen gaan over onderdelen van artikel 15 van de Terugkeerrichtlijn, waarin de voorwaarden voor inbewaringstelling zijn beschreven.
Rechterlijke toetsing in vreemdelingenbewaringszaken
Eén van de vragen uit de zaak Mahdi gaat over de rol van de rechter in vreemdelingenbewaringszaken. Een vreemdeling heeft het recht om in beroep te gaan tegen de oplegging en verlenging van de bewaring. Het Hof stelt dat de rechter een besluit tot het opleggen of verlengen van de inbewaringstelling vol en uit zichzelf moet (kunnen) toetsen. De rechter:
– moet elke verlenging van vreemdelingenbewaring controleren, ook wanneer geen uitdrukkelijk verzoek wordt gedaan door partijen;
– moet toetsen of alternatieve, minder dwingende maatregelen dan bewaring doeltreffend zouden kunnen worden toegepast;
– moet toetsen of er een risico is dat de vreemdeling onderduikt en of de vreemdeling zijn terugkeer of verwijdering ontwijkt of belemmert;
– moet grondig alle feiten van het concrete geval kunnen onderzoeken;
– moet zich daarbij kunnen baseren op de feiten en bewijzen die zijn aangevoerd door het bestuur of de vreemdeling maar ook op feiten die hem tijdens de procedure ter kennis zijn gebracht;
– kan zijn beslissing tot toepassing van een alternatieve maatregel of invrijheidstelling in de plaats stellen van het besluit van het bestuur en/of van de rechter in het eerste beroep.
Hoe toetst de rechter in Nederland?
In Nederland kan een vreemdeling tegen zijn inbewaringstelling beroep instellen bij de rechtbank en vervolgens in hoger beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Raad van State).
Tot aan de uitspraak in Mahdi toetste de Nederlandse vreemdelingenrechter de rechtmatigheid van de maatregel tot inbewaringstelling en beoordeelde zij of toepassing ervan in redelijkheid gerechtvaardigd was. Hiertoe woog de rechter de belangen van de staat en de individuele vreemdeling en beoordeelde of de Immigratie– en Naturalisatie Dienst (IND) in dit specifieke geval met een lichter middel, zoals een meldplicht had kunnen volstaan. De Raad van State vond dat deze rechterlijke toetsing ‘enigszins terughoudend’ moest zijn in verband met de beoordelingsruimte van het bestuur die uit de bewoordingen van artikel 15 lid 1 van de Terugkeerrichtlijn zou kunnen worden afgeleid. Bovendien toetste de vreemdelingenrechter (een bestuursrechter) uitsluitend op basis van feiten en gronden die de partijen zélf inbrachten. Zie hierover ook het blog over de rol van de rechter in asielzaken.
In een uitspraak van 23 januari 2015 oordeelde de Raad van State dat de rechterlijke toetsing naar aanleiding van het arrest Mahdi moest worden gewijzigd. De rechter mag de rechtmatigheid van de inbewaringstelling niet langer ‘enigszins terughoudend’ toetsen. In plaats daarvan moet deze de feiten grondig onderzoeken en zijn beslissing in de plaats kunnen stellen van die van de IND. De rechter moet bovendien kunnen beslissen over de mogelijkheid om een vervangende maatregel op te leggen.
Schriftelijke bevestiging van onuitzetbaarheid
Een andere vraag van de Bulgaarse rechter in de zaak Mahdi is of een lidstaat verplicht is een vreemdeling zonder identiteitsdocumenten en zonder zicht op uitzetting, verblijfsrecht te verlenen. Het Hof beantwoordt deze vraag ontkennend. De Terugkeerrichtlijn beoogt namelijk niet de verblijfsvoorwaarden ten aanzien van illegaal verblijvende personen voor lidstaten te reguleren. Lidstaten hoeven vreemdelingen die uit vreemdelingenbewaring worden vrijgelaten, geen verblijfsvergunning of toestemming tot verblijf te geven. Maar het Hof introduceert wel de schriftelijke bevestiging van de situatie dat er geen redelijk vooruitzicht op verwijdering is. Wat houdt een dergelijk document in en wat betekent dit voor de toekomst van illegaal verblijvende vreemdelingen in Nederland?
Zoals al in het blog ‘uitzetting naar Somalië’ beschreven, kan het voorkomen dat vreemdelingen (zoals uitgeprocedeerde asielzoekers) – om welke reden dan ook – het land niet op een redelijke termijn kunnen worden uitgezet. Zij worden uit vreemdelingenbewaring vrijgelaten omdat zicht op uitzetting ontbreekt, zodat ze vervolgens zonder verblijfsvergunning in Nederland verblijven. De schriftelijke verklaring die bevestigt dat voor een vreemdeling geen zicht op uitzetting bestaat, vormt in zekere zin ‘een bewijs’ dat deze vreemdeling niet anders kan dan in Nederland blijven. Het document zal in ieder geval van betekenis kunnen zijn voor een vreemdeling in zijn beroep tegen een eventuele hernieuwde inbewaringstelling.
Een nieuw soort verblijfsstatus?
Met de schriftelijke bevestiging dat de vreemdeling zich in een situatie bevindt waarin geen redelijk vooruitzicht op verwijdering bestaat, lijkt een groep illegale vreemdelingen een nieuwe positie te kunnen krijgen. De ‘onuitzetbaarheidbrief’ kan voor vreemdelingen die onrechtmatig in Nederland, maar onuitzetbaar blijken, een argument vormen om te pleiten voor een verblijfsvergunning. Het komt overigens in Nederland nog niet voor dat zo’n schriftelijke verklaring inderdaad wordt afgegeven. Het standpunt van de Nederlandse regering komt erop neer dat het de verantwoordelijkheid van de vreemdeling is om aan zijn vertrekplicht te voldoen. Als dat vertrek lang op zich laat wachten, wordt dat voor rekening en risico van de vreemdeling gelaten. Tot het verstrekken van een schriftelijke verklaring wordt in die visie geen aanleiding gezien.
