Eén van de maatregelen bij de overname van honderd asielzoekers uit kamp Moria – aangekondigd in een Kamerbrief – is het streven om de strafmaat voor mensensmokkel aan te scherpen. Dit blog bespreekt de ontwikkeling van de strafbaarstelling van mensensmokkel en de vraag of humanitaire acties ook onder de strafbaarstelling kunnen vallen.
Door Anna Chatelion Counet
Een algeheel verbod op mensensmokkel
Mensensmokkel is strafbaar gesteld in artikel 197a van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr). Strafbaar is het faciliteren of behulpzaam zijn bij illegale grensoverschrijding. Er geldt een algeheel verbod op mensensmokkel, de wet kent op dit moment geen uitzonderingen. In de vorm van het bestanddeel winstbejag was er echter, tot 2005, een uitzondering van de strafbaarstelling voor personen die geen geld wilden verdienen met het faciliteren van grensoverschrijding. Later werd dit bestanddeel, ter implementatie van regelgeving van de EU en de VN, geschrapt. Daarbij is opvallend dat deze twee internationale bronnen onderling juist afwijken ten aanzien van het bestanddeel winstbejag. In de definitie van mensensmokkel in de EU-Richtlijn 2002/90 ontbreekt het bestanddeel, terwijl het in het VN-smokkelprotocol juist centraal staat. Ter vervanging van het bestanddeel winstbejag voorziet de EU-richtlijn wel in een facultatieve bepaling om mensensmokkel op basis van humanitaire motieven van strafbaarstelling uit te sluiten. Oorspronkelijk was een dergelijke humanitaire clausule ook opgenomen in het Nederlandse maar de clausule sneuvelde door amendement van de Tweede Kamer.
In Nederland staat op het plegen van het basisdelict mensensmokkel een maximumstraf van zes jaar. Daarnaast zijn er een aantal strafverzwarende omstandigheden, zoals mensensmokkel met zwaar lichamelijk letsel tot gevolg of in levensgevaarlijke omstandigheden (vijftien jaar) of mensensmokkel met de dood als gevolg (achttien jaar).
Een derde strafverhoging?
Sinds de totstandkoming van artikel 197a Sr in 1993 is het strafmaximum tweemaal verhoogd. Aanvankelijk was de maximumstraf slechts één jaar voor het basisdelict. Dit werd vervolgens verhoogd naar vier jaar in 1995, in reactie op het toegenomen aantal vluchtelingen uit Joegoslavië. In 2016 werd, eveneens in reactie op de toename van vluchtelingen ditmaal vooral uit Syrië, het strafmaximum verhoogd naar zes jaar. Die toename, de ‘migratiecrisis’ in 2015, gaf zelfs aanleiding voor een spoedwetswijziging. De eerste zin van de Memorie van Toelichting (MvT) bij deze spoedwetswijziging geeft de tendens ervan goed weer: “De huidige hoge instroom van migranten in de Europese Unie gaat gepaard met mensonterende mensensmokkelpraktijken.” De knelpunten in deze wetswijziging illustreren ook een eventuele nieuwe strafverhoging, zoals aangekondigd in de Kamerbrief van 10 september 2020 over de brand in kamp Moria.
Ten eerste lijkt mensensmokkel in de MvT ten onrechte weergegeven te worden als een handeling die altijd gepaard gaat met mensonterende praktijken. De gemene deler van de verschillende vormen van mensensmokkel is echter niet het creëren van mensonterende omstandigheden, maar het behulpzaam zijn bij illegale grensoverschrijding. Bovendien is mensensmokkel een misdrijf tegen de staat (ofwel het openbaar gezag, Titel VIII Sr) en niet – zoals mensenhandel – een misdrijf tegen de persoon (tegen de persoonlijke vrijheid, Titel XVIII Sr). Het primaire doel van artikel 197a Sr is de bescherming van de staatssoevereiniteit dat de uitoefening van het migratiebeleid, om te beslissen wie er wel en niet worden toegelaten tot het grondgebied, omvat (zie ook het blog ‘Ras, migratie en internationaal recht’). Het lijkt erop dat de verwijzing naar mensonterende omstandigheden een oneigenlijk basis heeft gevormd voor de strafverhoging, terwijl het strikt staatsrechtelijke doel van de strafbepaling niet is besproken.
Ten tweede werd in de MvT gesteld dat de strafverhoging een ontmoedigende werking zou hebben op mensensmokkelaars. Deze stelling is echter niet nader onderbouwd en had onderzocht moeten worden, aldus de Afdeling Advisering van de Raad van State in het spoedadvies van 13 november 2015 over het wetsvoorstel. Dit onderzoek heeft tot op heden niet plaatsgevonden. Hier zal de wetgever bij een nieuwe strafverhoging wederom tegenaan lopen.
Zijn humanitaire acties als We Gaan Ze Halen strafbaar?
De brand in kamp Moria vormde ook de aanleiding voor de stichting We Gaan Ze Halen om opnieuw in actie te komen. Zij kondigde aan om een luchtbrug te bouwen van Lesbos naar Nederland. Met ingezameld geld wordt een vliegtuig op Lesbos klaargezet dat kan worden gebruikt bij een evacuatie van asielzoekers. De stichting gaat echter pas over tot evacuatie na toestemming van de Nederlandse overheid. Zou het strafbaar zijn als zij de asielzoekers zònder toestemming gaan halen?
Aan de kale delictsomschrijving van mensensmokkel is snel voldaan: met de beschreven evacuatie wordt een wederrechtelijke grensoverschrijding gefaciliteerd. De asielzoekers hebben geen visum of anderszins juiste reisdocumenten en de stichting zal hen helpen om toch grenzen te passeren. Dat de redenen voor een mogelijke evacuatie van puur humanitaire aard zijn en dat een criminele intentie en/of winstoogmerk ontbreken, maakt, zoals besproken, voor de strafbaarheid niet uit. Een evacuatie zou dus strafbaar zijn.
Toch blijkt uit de wetsgeschiedenis dat “Personen of instellingen die uitsluitend op ideële of humanitaire gronden het bieden van hulp aan een illegale vreemdeling geboden achten” buiten de strafbaarstelling zouden moeten vallen. Zonder wettelijke waarborg werd geanticipeerd op de beschermende werking van de algemene strafuitsluitingsgronden, zoals noodtoestand en (psychische) overmacht. Een dergelijk beroep heeft tot nu toe nog niet tot vrijspraak geleid, zie bijvoorbeeld deze uitspraak van de Hoge Raad. Daarbij kan een beroep op strafuitsluitingsgronden bij de rechter wel een veroordeling in de weg staan, maar de vervolging an sich wordt er niet mee voorkomen. Dientengevolge behoudt de strafbepaling een afschrikwekkende werking voor degenen die humanitaire bijstand willen verlenen, zoals de stichting We Gaan Ze Halen.
De ruime strafbaarstelling van mensensmokkel ter discussie
Zonder het bestanddeel winstbejag en een humanitaire uitzonderingsclausule biedt de Nederlandse strafbepaling geen enkele waarborg ter bescherming van wat ook wel ‘humanitaire mensensmokkel’ genoemd wordt. Dit terwijl een dergelijke waarborg volgens de UNODC, de VN-organisatie achter het VN-smokkelprotocol, wel noodzakelijk is ter vervanging van het bestanddeel winstbejag.
In de onlangs gepubliceerde plannen van de Europese Commissie, het EU-Migratiepact (2020), geeft de Commissie ook richtsnoeren ten aanzien van Richtlijn 2002/90 over de bestraffing van mensensmokkel. Daarin geeft de Commissie aan dat reddingsacties op zee, die bijvoorbeeld door Sea Watch worden uitgevoerd, vallen onder de verplichting uit het VN-Zeerechtverdrag tot het redden van personen in nood en daarom niet strafbaar zijn op basis van de richtlijn. Daarnaast beveelt de Commissie sterk aan dat lidstaten die geen gebruik hebben gemaakt van de facultatieve uitzonderingsclausule voor humanitaire bijstand, dit alsnog doen om ook andere gevallen van humanitaire bijstand in de vorm van mensensmokkel van de strafbaarstelling uit te sluiten.
Conclusie
Alles samengenomen ontstaat er een complex beeld van het doel en de gevolgen van het aanscherpen van de strafmaat voor mensensmokkel. Het doel van de strafbepaling ziet op de staatssoevereiniteit en de bescherming van het migratiebeleid. Een ontmoedigende werking voor mensensmokkelaars bij een strafverhoging zou dat doel dienen, maar zoals aangedragen door de Afdeling is het niet zeker of die ontmoedigende werking van de strafverhoging uit zal gaan. Uit de wetsgeschiedenis van de strafbaarstelling blijkt daarnaast dat mensensmokkel vaak wordt weergegeven als een inherent verwerpelijke handeling. Zoals besproken gaat mensensmokkel niet altijd gepaard met mensonterende omstandigheden en bestaat er ook zoiets als humanitaire mensensmokkel dat zich juist richt op het voorkomen van leed. Het is de vraag of dit bij een eventuele wetswijziging meer in overweging zal worden genomen.
Mr. Anna Chatelion Counet werkzaam als consulent asielprocedure bij VluchtelingenWerk Nederland. Over humanitaire mensensmokkel schreef zij eerder het artikel Misdaad of heldendaad: humanitaire mensensmokkel bezien vanuit de crimmigratietrend, gepubliceerd in Crimmigratie & Recht.
