Lidstaten mogen vreemdelingen zonder een verblijfsvergunning die een gevaar voor de openbare orde vormen, onmiddellijk uitzetten. In Nederland wordt dit gevaar steevast aangenomen bij een enkele verdenking of veroordeling van een misdrijf. Maar is deze praktijk in overeenstemming met de Europese Terugkeerrichtlijn? De Raad van State vroeg het Hof van Justitie EU om uitleg.
Door Elles Besselsen
De uitspraak van het Hof
Het verzoek tot een prejudiciële beslissing dat de Raad van State aan het Hof van Justitie EU voorlegde, is ingediend in het kader van twee zaken, de zaken van Z.Zh en I.O. tegen de Staatssecretaris voor Veiligheid en Justitie. Daarin had de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie besloten dat de onrechtmatig verblijvende vreemdelingen Nederland onmiddellijk moesten verlaten. Normaal krijgen vreemdelingen vier weken de tijd om vrijwillig te vertrekken, maar bij diegenen die een gevaar voor de openbare orde vormen, kan van die termijn worden afgeweken.
Het ging om twee gevallen: een man die, op doorreis naar Canada, werd veroordeeld tot twee maanden gevangenisstraf voor het reizen met een vals reisdocument en een man met een verlopen visum die werd verdacht van huiselijk geweld. Vaststaat dat beide mannen onrechtmatig op Nederlands grondgebied verbleven. De staatssecretaris besliste dat de betrokkenen een gevaar voor de openbare orde vormden en daarom geacht werden Nederland onmiddellijk te verlaten. Zij werden in vreemdelingenbewaring geplaatst en zijn inmiddels uitgezet.
Het Hof van Justitie vindt dat Nederland te makkelijk heeft aangenomen dat deze mannen een reëel en actueel gevaar vormen. In elk individueel geval moet namelijk worden vastgesteld of er, naast de verstoring van de maatschappelijke orde die bij elke wetsovertreding plaatsvindt, sprake is van een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging die een fundamenteel belang van de samenleving aantast. Het enkele feit dat iemand als verdachte wordt aangemerkt, en zelfs het feit dat iemand is veroordeeld, wil nog niet zeggen dat iemand ook een bedreiging van de samenleving is, zo stelt het Hof.
Welke Europese regels zijn van toepassing?
De Europese Terugkeerrichtlijn regelt de terugkeer van derdelanders die illegaal in een lidstaat verblijven. Het doel van de richtlijn is een doeltreffend en humaan verwijderings- en terugkeerbeleid te ontwikkelen zodat mensen op een humane manier, met volledige eerbiediging van hun grondrechten en waardigheid, teruggezonden kunnen worden.
Vrijwillige terugkeer heeft hierbij de voorkeur. Lidstaten moeten onrechtmatig verblijvende vreemdelingen de mogelijkheid bieden om binnen 7 tot 30 dagen zelf te vertrekken. Verkorten of afzien van deze vertrektermijn is alleen mogelijk in de in artikel 7 van de Terugkeerrichtlijn genoemde bijzondere omstandigheden, zoals wanneer sprake is van een gevaar voor de openbare orde.
De Terugkeerrichtlijn geeft echter geen definitie van het openbare orde begrip. Dit betekent volgens vaste rechtspraak dat lidstaten in wezen vrij zijn om de eisen van openbare orde af te stemmen op hun nationale behoeften. Waar het gaat om een uitzondering op een verplichting die is bedoeld om grondrechten te verzekeren, moeten deze eisen echter wel restrictief worden toegepast.
De nationale praktijk
In Nederland wordt als gevaar voor de openbare orde aangemerkt ‘iedere door de korpschef bevestigde verdenking en veroordeling ter zake van een naar nationaal recht als misdrijf strafbaar feit’. In het kader van het terugkeerbesluit waarin de vertrektermijn is bepaald, vindt geen nader individueel onderzoek plaats.
De Raad van State wilde weten of deze praktijk in overeenstemming is met het Europees recht en vroeg het Hof van Justitie EU om uitleg van het begrip ‘gevaar voor de openbare orde’ in artikel 7 lid 4 van de Terugkeerrichtlijn.
Per geval beoordelen
Het Hof oordeelt dat een lidstaat moet kunnen aantonen dat de betrokken vreemdeling inderdaad een gevaar voor de openbare orde vormt. De lidstaat moet per geval bepalen of het gedrag van de betrokken derdelander een daadwerkelijk en actueel gevaar voor de openbare orde vormt. Een praktijk zoals in Nederland waarbij gevaar voor openbare orde volgens algemene normen wordt aangenomen, is volgens het Hof niet in overeenstemming met de vereisten van een individueel onderzoek en het evenredigheidsbeginsel.
Een enkele verdenking of veroordeling is dus onvoldoende om een gevaar voor de openbare orde aan te nemen. Maar een verdenking of een veroordeling kan samen met andere omstandigheden wel een dergelijke constatering rechtvaardigen; onherroepelijkheid van de veroordeling is hiervoor geen voorwaarde.
Is er één Europese openbare orde toets?
Om de betekenis van ‘gevaar voor openbare orde’ te bepalen, kijkt het Hof naar de gebruikelijke betekenis van de woorden in het licht van de context waarin zij worden gebruikt en de met de richtlijn beoogde doeleinden. Volgens het Hof moet gevaar hoe dan ook worden begrepen in de zin van bedreiging en valt de beoordeling van openbare orde in de zin van de Terugkeerrichtlijn niet zonder meer samen met een strafrechtelijke veroordeling. Een overtreding van een strafbepaling is weliswaar in strijd met de openbare orde maar dit betekent niet dat elke overtreding automatisch ook een gevaar voor de openbare orde oplevert. Hieruit volgt dat bij gevaar voor de openbare orde ‘naast de verstoring van de maatschappelijke orde die bij elke wetsovertreding plaatsvindt, sprake is van een actuele en voldoende ernstige bedreiging die een fundamenteel belang van de samenleving aantast’.
Met deze uitleg van het openbare orde-begrip sluit het Hof aan bij de betekenis die het daaraan gaf in eerdere arresten met betrekking tot het vrije verkeer van werknemers en burgers van de Unie. Advocaat-generaal Sharpston benadrukt in haar conclusie bij deze nieuwe zaak dat de doelstelling en de personele reikwijdte van de Terugkeerrichtlijn weliswaar verschillen van die van andere richtlijnen waarin het openbare orde- begrip een rol speelt, evengoed moet worden onderzocht of een uitzonderingsbepaling van toepassing is. Ook onrechtmatig verblijvende vreemdelingen vallen binnen de werkingssfeer van het Europese Handvest en hun gewaarborgde grondrechten moeten net zo goed in acht worden genomen. Voor hen is daarom dezelfde individuele beoordeling vereist.
Hoe nu precies een gevaar voor de openbare orde aan te nemen?
Om vast te stellen of de persoonlijke gedragingen van de betrokkene een dergelijke dreiging vormen, kunnen andere gegevens relevant zijn. Het Hof noemt de aard en de ernst van het feit, het tijdsverloop sinds het plegen ervan, de omstandigheid dat de betrokkene het grondgebied aan het verlaten was en elk gegeven dat betrekking heeft op de gegrondheid van de verdenking van het aan de betrokkene verweten misdrijf. Maar deze opsomming is niet limitatief.
De nationale rechter moet beoordelen of in het specifieke geval sprake is van gevaar voor de openbare orde. In zijn onderzoek moet hij volgens het Hof alle relevante feitelijke gegevens betrekken.
Gevolgen van de uitspraak voor Nederland
In Nederland wordt het gevaar voor openbare orde snel aangenomen. Een verdenking van een strafbaar feit kan voldoende zijn, een veroordeling is dat zonder meer. Het ontbreken of bezit van valse identiteitspapieren is strafbaar en reden om af te zien van de vrijwillige vertrektermijn. Zo belandden ook de Maagdenhuisbezetters in vreemdelingenbewaring. Dergelijke automatische besluiten blijken in strijd met de Terugkeerrichtlijn. Nederlandse autoriteiten moeten telkens een individueel onderzoek uitvoeren of iemand een gevaar vormt voor de openbare orde waarbij rekening wordt gehouden met andere gegevens dan louter het strafbare feit.
Deze uitleg van het openbare orde-begrip roept ook vragen op bij de toepassing van de Nederlandse glijdende schaal. Deze bepaling bevat een geobjectiveerde en algemene belangenafweging voor vreemdelingen die een gevaar vormen voor de openbare orde en van wie de verblijfsvergunning zou kunnen worden ingenomen. In de glijdende schaal is de verhouding tussen de ernst van het strafbare feit en de duur van het verblijf in Nederland tegen elkaar afgezet. Simpel gesteld: hoe langer een vreemdeling rechtmatig in Nederland verblijft, hoe ernstiger het feit moet zijn voor uitzetting. Gevaar voor de openbare orde is hier vertaald naar een onherroepelijke veroordeling van een misdrijf. Of het werkelijk tot uitzetting komt, hangt ook af van andere belangen maar of een vreemdeling een gevaar voor de openbare orde vormt, wordt – ook door de rechter- louter op grond van een strafrechtelijke veroordeling aangenomen.
