Een gevaarlijke vreemdeling toetsen

877

De Adviescommissie voor Vreemdelingenzaken (ACVZ) bracht onlangs een ongevraagd kritisch advies uit over de regelgeving omtrent criminele vreemdelingen. Het haalde nergens het nieuws, vermoedelijk vanwege het hoogst technische gehalte van de betreffende regelgeving. Maar laat de commissie nu juist precies bezwaren hebben tegen die ingewikkelde juridische techniek. Verblijfblog licht het rapport van de ACVZ toe.

Door Martijn Stronks, op basis van dit blog schreef hij tevens de NRC Verblijfscolumn.

Het advies van de ACVZ kan alleen worden begrepen als men zicht heeft op de ingewikkelde nationale en internationale regelgeving omtrent criminele vreemdelingen (zie ook ons eerdere blog ‘Wanneer wordt een criminele vreemdeling onze crimineel?’). Als een vreemdeling een strafbaar feit pleegt, hangen hem strafrechtelijke consequenties boven het hoofd, net als dat het geval zou zijn voor iedere Nederlander. Maar een vreemdeling heeft meer te vrezen, een strafbaar feit kan voor hem ook vreemdelingenrechtelijke gevolgen hebben. Op grond van de openbare orde kan zijn verblijfsvergunning niet worden verleend, niet worden verlengd of worden ingetrokken (zie artt. 16-22 van de Vreemdelingenwet). De openbare orde is in zowel nationaal als internationaal recht een algemeen geaccepteerde grond om verblijfsrecht niet te verlenen of in te trekken. Als iemand zich niet gedraagt, verliest hij zijn recht op gastvrijheid op het grondgebied, zo is de gedachte.

Openbare orde vs. worteling
Toch is het ook weer niet zo eenvoudig, het is de tijd die dit uitgangspunt van het vreemdelingenrecht compliceert. In de eerste plaats omdat een ander uitgangspunt van het vreemdelingenrecht daaruit bestaat dat hoe langer een vreemdeling verblijft op het grondgebied, zijn verblijfsrecht des te sterker wordt. Dit zouden we het wortelingsprincipe kunnen noemen. Dit betekent dat naarmate een vreemdeling langer rechtmatig in Nederland verblijft, de inbreuk op de openbare orde steeds ernstiger moet zijn wil het verlies van zijn verblijfsrecht nog te rechtvaardigen zijn. Met andere woorden hoe langer de vreemdeling verblijft, hoe ernstiger hij zich moet hebben misdragen wil dit nog vreemdelingenrechtelijke consequenties hebben.

Nationaal: glijdende schaal
Deze afweging van de worteling van de vreemdeling tegen de inbreuk op de openbare orde is in het Nederlandse migratierecht sinds 1990 vervat in de zogeheten ‘glijdende schaal’. Die glijdende schaal is in feite een tabel, waarbij de ernst van de het strafbare feit (uitgedrukt in onvoorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf) wordt afgezet tegen de lengte van het rechtmatige verblijf. Deze glijdende schaal is sinds 1990 zeven maal gewijzigd (zie hier een analyse van die geschiedenis, en hier een grafiek met alle wijzigingen), laatstelijk ingrijpend in 2010 en 2012.

De wijzigingen betroffen in vrijwel alle gevallen aanscherpingen van de schaal, waardoor het eenvoudiger werd om het verblijfsrecht van langdurig verlijvende vreemdelingen in te trekken. Zo werden in 2010 twee schalen toegevoegd, een voor veelplegers en een schaal voor zware misdrijven. Wie onder deze schalen valt heeft een beduidend zwakkere rechtspositie, omdat na langer verblijf minder gevangenisstraf voldoende is om het verblijfsrecht te beëindigen. In 2012 werd bovendien de regel afgeschaft, dat het verblijfsrecht na twintig jaar rechtmatig verblijf helemaal onaantastbaar werd voor de openbare orde.

Internationaal: belangenafweging
Van de in de glijdende schaal vervatte systematiek gaat een zekere schoonheid uit. De ingewikkelde vraag of iemands verblijfrecht na jaren van verblijf kan worden ingetrokken vanwege een inbreuk op de openbare orde, wordt teruggebracht tot een simpele grafiek. De helderheid van de schaal ten spijt, ligt het in de praktijk toch ingewikkelder, met name vanwege de eisen die voortvloeien uit het internationale recht.

Zo volgt uit jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens over artikel 8 EVRM dat er bij de intrekking altijd naar de specifieke omstandigheden van het geval moet worden gekeken en dus niet slechts kan worden volstaan met de in de glijdende schaal geobjectiveerde belangenafweging. Het EHRM heeft in de zogeheten ‘Boultif-criteria’ (zie opsomming in r.o. 57 ev) deze afweging nader invulling gegeven. In die afweging spelen onder meer de banden die iemand heeft met de samenleving, zijn gedrag en ook de tijd die is verstreken sinds het vergrijp een belangrijke rol.

Duidelijk is in ieder geval dat een enkele verwijzing naar de glijdende schaal onvoldoende is om tot intrekking over te gaan, altijd moeten de individuele omstandigheden van het geval worden meegewogen in de afweging. Sinds de wijziging van 2010 bevat de glijdende schaal in lid 17 een expliciete verwijzing naar de artikel 8 EVRM-toets.

Internationaal: actueel gevaar
Ook het Unierecht stelt nadere eisen aan de intrekking op grond van de openbare orde. Het Hof van Justitie eist (in een reeks uitspraken, zie bijv. Z. Zh en I.O tegen Nederland, ro. 60) dat een intrekking vanwege de openbare orde slechts dan is toegestaan als er sprake is van een ‘werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging die een fundamenteel belang van de samenleving aantast’.

Dit criterium voegt met name met de nadruk op de ‘actualiteit’ van het gevaar iets toe aan de jurisprudentie van het EHRM en de Nederlandse glijdende schaal. De vraag of de lengte van het verblijf afgezet tegen de ernst van het misdrijf noopt tot intrekking is immers een andere, dan de vraag of van iemand nog altijd een gevaar uitgaat. Zo is het denkbaar dat iemand lang geleden een zeer ernstig misdrijf pleegde, hetgeen zowel onder de individuele belangenafweging van het EVRM als onder de glijdende schaal zou leiden tot intrekking, maar dat er toch geen actueel gevaar meer van hem uitgaat. In dat geval zou een intrekking van zijn verblijfsvergunning de Unierechtelijke toets niet doorstaan.

Het advies van de ACVZ
De Advies Commissie voor Vreemdelingenzaken concludeert in haar advies dat het gehele stelsel van de glijdende schaal zoals we dat nu kennen, op de schop moet. Het advies stelt dat het Nederlandse beleid niet voldoet aan de eisen van het internationaal recht, dat de huidige structuur nodeloos complex is en dat de wijzigingen van de afgelopen jaren niet het gewenste effect hebben gesorteerd.

De belangrijkste bevinding van de ACVZ is dat het voorstelt om de actuele gevaarstoets die voortvloeit uit het Unierecht als uitgangspunt te verankeren in het Nederlandse beleid. Dus slechts als er een actuele bedreiging uitgaat van de vreemdeling, kan tot intrekking worden overgegaan. De Commissie stelt voor dit over de gehele breedte van het vreemdelingenrecht toe te passen, dus ook voor die enkele gevallen (10%) waar het Unierecht strikt genomen niet zou gelden. Dit zou ingrijpende gevolgen hebben voor het bestaande Nederlandse beleid omdat alleen nadat er een actueel gevaar is vastgesteld, de glijdende schaal van toepassing kan worden verklaard.

Bovendien stelt de commissie voor om de drie schalen (gewone glijdende schaal, veelplegers schaal en de zware misdrijven schaal) terug te brengen tot één enkele glijdende schaal, omdat het ‘naast elkaar hanteren van drie glijdende schalen die weinig samenhang vertonen, (…) niet bevorderlijk [is] voor de doelmatigheid en effectiviteit van het beleid.’ En over die effectiviteit is de commissie uberhaupt kritisch, de ACVZ vraagt zich af of de opeenvolgende aanscherpingen van het beleid effectief zijn. Het aantal intrekking op grond van de openbare orde in de periode 2013-2016 is telkens enkele tientallen per jaar.

Ook de individuele omstandigheden van het geval moeten naar het oordeel van de commissie een belangrijkere rol spelen in de belangenafweging. Daartoe zouden de Boultif-criteria en de richtsnoeren van de Europese Commissie bij de Burgerschapsrichtlijn een centralere rol moeten spelen in de uitvoeringspraktijk. Deze nadruk op de individuele omstandigheden van het geval betekent niet dat de Commissie adviseert de glijdende schaal als zodanig te laten vallen, ze zouden naast de bestaande tot één schaal teruggebrachte schaal moeten functioneren. Over de vraag hoe deze glijdende schaal zich zou moeten verhouden tot de individuele belangenafweging laat het advies zich niet uit.

Het is de vraag wat het kabinet met dit ongevraagde, kritische advies van de ACVZ zal doen.