Naar aanleiding van de toeslagenaffaire presenteerde de Raad van State een reflectieverslag. Het onderzocht daarin of ook in het vreemdelingenrecht sprake is van te strenge regels óf een te strenge uitvoeringspraktijk. Dit blog bekijkt de mogelijke betekenis hiervan voor gezinsherenigingszaken.
Door Nadia Ismaïli
Ongekend, ongehoord en ongezien onrecht
Direct na het verschijnen van het rapport ‘Ongekend Onrecht’ van de Parlementaire ondervragingscommissie over de toeslagenaffaire, werd zowel vanuit zowel de wetenschap als door advocaten gewezen op de parallellen tussen problemen in het vreemdelingenrecht en de toeslagenaffaire. Advocaten verzamelden in de bundel ‘Ongehoord onrecht in het vreemdelingenrecht’ voorbeelden van dergelijke parallellen. Wetenschappers stelden in een publicatie met de titel ‘Ongezien onrecht in het vreemdelingenrecht’ dat ook in het vreemdelingenrecht sprake zou zijn van zeer strikte wetgeving, wantrouwen ten aanzien van een kwetsbare groep, een uitvoeringsorganisatie met weinig oog voor de menselijke maat en tot slot een weinig kritische Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (zie p. 1053).
De Raad van State heeft zich de kritiek aangetrokken en is gaan reflecteren op de eigen jurisprudentie. Het doel van het reflectieprogramma was om te leren van het verleden en daaruit lessen te trekken en aanbevelingen te doen voor de toekomst. In november 2021 verscheen het reflectierapport ‘Lessen uit de kinderopvangtoeslagzaken’. Dit rapport was mede gebaseerd op het ‘Verslag van de werkgroep juridische reflectie’, waarin is gekeken naar de rechtspraak van de Afdeling op andere terreinen dan kinderopvangtoeslag, waar burgers in de knel kunnen komen door strenge wetgeving en uitvoering. De werkgroep heeft zich beperkt tot signaleren en inventariseren van problemen in zowel wetgeving/beleid als in rechtspraak en heeft zich onthouden van aanbevelingen om de lijn in deze situaties te wijzigen. Dit wordt volgens het verslag overgelaten aan de rechtspraktijk in toekomstige zaken. Een belangrijke rol daarbij is weggelegd voor de betrokken bestuursorganen, in het geval van het vreemdelingenrecht de IND. Dit blog bespreekt de in het verslag van de werkgroep juridische reflectie genoemde problemen op het gebied van gezinshereniging. Het laat ook zien of de reflectie van de Afdeling ook al tot daadwerkelijke wijzigingen in de rechtspraak heeft geleid.
Knelpunten bij gezinshereniging
Met betrekking tot gezinshereniging wordt in het verslag van de werkgroep juridische reflectie een aantal problemen benoemd: de hoge lat voor het aannemen van afhankelijkheid tussen familieleden bij toepassing van Artikel 16 Dublinverordening (de verordening die bepaalt welke lidstaat verantwoordelijk is voor een asielverzoek), de hoge drempel om aan te nemen dat het verblijf van een derdelander ouder noodzakelijk is om verblijf van een Unieburgerkind in de Unie mogelijk te maken, de zogenoemde Chavez Vilchez-situatie (zie hierover ook het blog ‘Strikte uitleg Afdeling over gezinshereniging niet langer houdbaar’) en de strikte belangenafweging in het kader van 8 EVRM bij verruimde gezinshereniging. Aspecten in het verslag over verblijf en overige problemen met betrekking tot bewijs zullen worden besproken in een volgend blog.
Dublinverordening
Op grond van de Dublinverordening wordt vastgesteld welke EU-lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van een asielverzoek. Meestal is dit de lidstaat waar de asielzoeker de EU is binnengekomen, maar de verordening bevat enkele uitzonderingen voor bepaalde categorieën personen. Zo bepaalt artikel 16 Dublinverordening dat lidstaten ervoor moeten zorgen dat een kwetsbare vreemdeling die afhankelijk is van de hulp van zijn of haar kind, broer, zus of ouder die verblijft in een van de lidstaten, bij die persoon kan blijven. Het moet dan gaan om kwetsbaarheid vanwege een zwangerschap, een pasgeboren kind, een ernstige ziekte, een zware handicap of een hoge leeftijd. Voorwaarde is wel dat de familieband al in het land van herkomst bestond. Op grond van artikel 8 Dublinverordening is daarnaast de lidstaat waar een gezinslid, broer of zus van een alleenstaande minderjarige verblijft verantwoordelijk als dit in het belang van het kind is. Verder bevat artikel 17 Dublinverordening een algemene discretionaire bevoegdheid om als lidstaat de verantwoordelijkheid voor een asielverzoek op zich te nemen, ook als daar formeel geen verplichting toe bestaat.
Bij de toepassing van deze artikelen stelt het verslag van de werkgroep juridische reflectie dat de lat voor het aannemen van afhankelijkheid tussen familieleden mogelijk te hoog ligt én dat er onvoldoende rekening wordt gehouden met de belangen van kinderen. Dit probleem wordt ook benoemd door de advocatuur. Zo staat in de bundel Ongehoord. Onrecht in het vreemdelingenrecht een voorbeeld van een echtpaar waarbij geen sprake is van volledige afhankelijkheid of bijzondere omstandigheden, waardoor zij op grond van Dublin in twee verschillende lidstaten asiel krijgen (casus 33, p. 46 en zie ook casus 29, p. 41). Uit de analyse van de jurisprudentielijn van de Afdeling in het verslag van de werkgroep juridische reflectie wordt duidelijk dat hoewel de preambule van de Dublinverordening naast zwangerschap ook moederschap noemt, artikel 16 volgens de Afdeling alleen van toepassing is bij afhankelijkheid op de gronden zoals genoemd in artikel 16. Oftewel: alleen in het geval van zwangerschap of bij een pasgeboren kind. Bij alle andere situaties waarin sprake is van afhankelijkheid, bijvoorbeeld omdat sprake is van nog jonge kinderen geldt artikel 16 niet. Het is aan de vreemdeling om duidelijk te maken dat van deze volledige afhankelijkheid sprake is, bijvoorbeeld door medische verklaringen. Daarnaast geeft het verslag aan dat artikel 17 Dublinverordening door de staatssecretaris terughoudend toegepast. Tot slot wordt genoemd dat de Afdeling van de staatssecretaris bij Dublinverzoeken wel een actievere houding vereist daar waar het gaat om het belang van het kind in geval van alleenstaande minderjarige asielzoekers.
Chavez Vilchez-rechtspraak
Bij de Chavez Vilchez-rechtspraak, de rechtspraak over derdelander ouders voor verblijf bij hun Unieburger kind, zijn er in het verslag van de werkgroep juridische reflectie meerdere problemen aangedragen. Ten eerste is het om als derdelander ouder verblijf te krijgen, in de Nederland vereist dat deze ouder meer dan marginale zorg-/opvoedingstaken verricht. Het is aan de vreemdeling om aannemelijk te maken dat hier sprake van is. Volgende de Afdeling is dit criterium in overeenstemming met het Unierecht en de Chavez Vilchez-uitspraak. Of sprake is van meer dan marginale zorgtaken is een casuïstische beoordeling. Het verslag van de werkgroep juridische reflectie stelt dat rechtspraak van de Afdeling laat zien dat het feit dat een ouder actief betrokken is bij de opvoeding (bijvoorbeeld betrokken is bij school, sport, artsenbezoeken) niet voldoende is om aan te nemen dat er sprake is van meer dan marginale zorgtaken. Maar ook in het geval dat wel wordt aangenomen dat er van daadwerkelijke zorgtaken sprake is, moet er daarbovenop sprake zijn van een dusdanige afhankelijkheid dat het kind de ouder zal volgen als verblijf niet wordt toegestaan. Dus alleen als het kind door het vertrek van de ouder gedwongen wordt de Europese Unie te verlaten, heeft de ouder recht op verblijf. Een tweede probleem ziet op de situatie dat de derdelander ouder een verblijfsrecht heeft in een andere lidstaat heeft. In dat geval dienen het kind en de ouder Nederland te verlaten, maar niet de Unie in zijn geheel. Dat er geen verblijfsrecht (meer) is in een andere lidstaat moet door de vreemdeling aannemelijk worden gemaakt. Zo kan volgens de Afdeling een Nederlands kind, waarvan de Nederlandse ouder is overleden, met moeder mee naar Spanje. Het is aan de moeder om aan te tonen dat zij geen verblijfsrecht in Spanje meer heeft. Een laatste problematisch aspect van Chavez Vilchez is dat de derdelander ouder zijn nationaliteit moet kunnen aantonen en dat dit niet altijd lukt. Ook dit punt is door de advocatuur benoemd. In de door hen opgestelde bundel ‘Ongehoord onrecht’ is een voorbeeld opgenomen van een moeder van twee Nederlandse kinderen van wie het asielverzoek is afgewezen omdat zij haar identiteit en nationaliteit niet kon aantonen. Haar hoger beroep is door de Afdeling afgewezen. Hoewel moeder vanwege de zorg voor Nederlandse kinderen niet zal worden uitgezet, heeft zij ook geen verblijfsstatus en leeft het gezin in een noodopvang (zie casus 41, p. 56 en zie ook casus 43, p. 58).
Verruimde gezinshereniging
Om in aanmerking te komen voor gezinshereniging op grond van artikel 8 EVRM moet eerst worden vastgesteld dat sprake is van gezinsleven (zie ook het blog ‘Het recht op gezinsleven I: het EVRM’). Bij het kerngezin (ouders en hun minderjarige kinderen) is dit doorgaans relatief eenvoudig. Voor het aannemen van gezinsleven tussen volwassenen, de zogenaamde verruimde gezinshereniging, bijvoorbeeld tussen ouders en hun jongvolwassen kinderen, of tussen ouderen en hun volwassen kinderen, vereist het EHRM dat er sprake is van een meer dan gebruikelijke afhankelijkheid (‘more than normal emotional ties’). Dit is ook opgenomen in het Nederlandse beleid. Dit criterium wordt echter, zo stelt het verslag van de werkgroep juridische reflectie, door zowel IND als de Afdeling te strikt toegepast, met name bij kwetsbare ouderen. Ook dit is aangedragen door de advocatuur. Een voorbeeld uit ‘Ongehoord onrecht’ is de casus van een hoogbejaarde moeder van een zoon met een vluchtelingenstatus in Nederland, die de financiële middelen had om in Nederland voor zijn moeder te zorgen. De procedure voor het verkrijgen van een visum duurde door herhaaldelijke afwijzingen van de IND dusdanig lang dat tegen de tijd dat toestemming werd verleend, moeder al was overleden (zie casus 30, p. 42 en zie ook casus 9, p. 19). Het verslag van de werkgroep juridische reflectie laat daarnaast zien dat de Afdeling er bij de beoordeling of sprake is van een meer dan gebruikelijke afhankelijkheid vanuit gaat dat de afhankelijkheid exclusief is, oftewel: er moet echt niemand anders zijn die voor de oudere kan zorgen. Het is aan de vreemdeling om dit aannemelijk te maken. Is er geen sprake van gezinsleven dan hoeft er vervolgens niet meer verder aan artikel 8 EVRM getoetst te worden.
Afdeling om?
De beoordeling of er door de Raad van State in de vreemdelingenrechtspraak al nieuwe lijnen zijn ingezet is moeilijk te maken. Allereerst blijkt uit zowel het reflectierapport en het verslag van de werkgroep juridische reflectie niet concreet welke gevolgen er door de Afdeling aan de bevindingen worden verbonden voor wat betreft vreemdelingenzaken. Dit zou met name moeten blijken uit toekomstige zaken maar daarvan is het aantal nog beperkt sinds het verschijnen van het rapport. Daarbij benoemt de Afdeling in haar rechtspraak niet altijd expliciet dat een andere lijn is ingezet en volgt er een interpretatie op grond van feitelijk dezelfde wetgeving en beleid. Evengoed werd recent in een uitspraak over Dublin geoordeeld dat er door de staatssecretaris onvoldoende rekening is gehouden met de belangen van het kind. En is in een uitspraak over verruimde gezinshereniging aangenomen dat verblijf van een moeder bij haar zoon in Nederland mogelijk moet worden gemaakt. In beide gevallen is echter niet duidelijk of deze voor de vreemdeling positieve uitkomst ligt aan de omstandigheden van het geval of wellicht toch doordat de Afdeling inderdaad strenger is voor de staatssecretaris.
In andere gevallen is het iets duidelijker dat er toch al concrete verschillen in de rechtspraak zichtbaar zijn. Zo valt op dat de Afdeling vaker eist dat de vreemdeling gehoord wordt, ook in gevallen waarin een beroep op de Chavez Vilchez-rechtspraak is gedaan. Maar ook zijn er uitspraken te vinden waarin de Afdeling expliciet terugkomt op haar eerdere rechtspraak. Zo was het om de identiteit en nationaliteit aan te tonen vereist dat een vreemdeling een geldig document voor grensoverschrijding of een geldig identiteitsbewijs had overgelegd. Had een vreemdeling dit niet, dan kon de identiteit en nationaliteit alleen aangetoond worden met andere documenten. Nu stelt de Afdeling in een uitspraak die eveneens over Chavez Vilchez gaat dat het, ‘anders dan in eerdere uitspraken’, niet langer vereist is dat de identiteit en nationaliteit alleen met andere documenten kan aantonen. Volgens de Afdeling is het in plaats daarvan ook mogelijk de identiteit en nationaliteit met alle andere middelen, waaronder verklaringen, aannemelijk te maken. Hier wordt dus daadwerkelijk een ander – soepeler – toetsingskader gehanteerd voor wat betreft de besproken problemen rondom gezinshereniging.
Hoewel dus de eerste voorzichtige stappen zijn genomen naar een andere manier van toetsen door de Afdeling in gezinsherenigingszaken, is het nog te vroeg om te zeggen dat daadwerkelijk nieuwe lijnen door de Afdeling zijn ingezet.
